статье 389 настоящего Кодекса.
Комментарий1. Общие вопросы перевода долга1.1. Краткий обзор института
Институт перевода долга на основании сделки в современном его понимании, предполагающем преемство в долге с сохранением обязательства, равно как и цессия, не были известны классическому римскому праву. В исторической литературе отмечается, что римляне смотрели на обязательство как на сугубо личную связь должника и кредитора и при необходимости прибегали к конструкции новации, в рамках которой долг прекращался на стороне исходного должника и возникал первоначальным образом у нового должника, т.е. происходила новация с одновременным изменением фигуры должника (субъективная новация).
Но постепенное развитие частного права стало утверждать во многих странах (в некоторых достаточно поздно) идею о том, что долг при согласии кредитора может быть переведен по сделке на нового должника, и при этом само обязательство не прекращается. Иначе говоря, после утверждения идеи о допустимости сингулярного преемства в обязательственном праве в результате сделки цессии стала развиваться зеркальная концепция допустимости такого же сингулярного преемства на основании сделки и в долге. Это позволяет, в частности, новому должнику использовать возникшие у исходного должника возражения против притязания кредитора.
Замена должника, увязанная с новацией, вполне возможна и во многих странах до сих пор регулируется или упоминается в гражданских кодексах (например, в Испании, во Франции), но данная модель теперь не является единственной возможной и соседствует с моделью сингулярного преемства в долге (переводом долга), а в некоторых европейских кодификациях вовсе проигнорирована за неактуальностью на фоне победного шествия идеи сингулярного преемства в долге (например, в Германии).
Российское право модель новации с заменой должника также не регулирует, но и не исключает, она возможна в силу принципа свободы договора. Но при этом предполагается, что стороны, меняя фигуру должника по соглашению, имели в виду преемство в позиции должника в продолжающем существовать обязательстве, а не увязанную с заменой должника новацию. Новация в спорных случаях не предполагается (см. подробнее комментарий к ст. 414 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса79).
Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет два принципиально возможных варианта изменения субъектного состава обязательства на стороне должника посредством совершения сделки: первый из них – перевод долга, происходящий на основании соглашения между новым и прежним должниками при условии согласия кредитора; второй вариант оформления – перевод долга на основании соглашения кредитора и нового должника (иногда его называют интерцессией). Интерцессия, согласно буквальному прочтению комментируемой нормы, допускается только в ситуации, когда обязательство, долг из которого переводится, связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, но целесообразность буквального прочтения этого ограничения не вполне очевидна. Оба варианта оформления перевода долга известны многим правопорядкам и международным актам унификации частного права (ст. 9.2.1 Принципов УНИДРУА, ст. III.–5.204, III.–5.206 и III.–5.208 Модельных правил европейского частного права). Кроме того, в обороте часто используется и в судебной практике признается модель перевода долга по трехстороннему соглашению. Впрочем, принципиальность отличия моделей перевода долга на основании соглашения об интерцессии, соглашения между прежним и новым должниками с согласия кредитора и трехстороннего соглашения не стоит преувеличивать. В большинстве случаев (за исключением одного) для перевода долга все равно требуется волеизъявление всех трех сторон (подробнее см. п. 1.3 комментария к настоящей статье).
При этом с учетом п. 1 и п. 3 комментируемой статьи как перевод долга по соглашению между новым и прежним должниками с согласия кредитора, так и интерцессия (и тем более перевод долга по трехстороннему соглашению) могут быть направлены а) либо на перевод долга с выбытием прежнего должника из обязательства (привативный перевод долга (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54)), б) либо на возникновение у нового должника солидарного долга по отношению к тому же кредитору, объединяемого с сохраняющимся долгом исходного должника пассивным солидаритетом и единством погашающего эффекта (ВС РФ называет такой вариант с образованием солидарности кумулятивным переводом долга (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54)). Также в силу п. 3 ст. 391 ГК РФ возможно соединение перевода на нового должника исходного долга с оттеснением первоначального должника на роль субсидиарного должника, что тоже можно рассматривать как разновидность кумулятивного перевода. В силу свободы договора возможны и некоторые иные вариации добавления нового должника (например, возложение на нового должника субсидиарного долга с сохранением на исходном должнике основного долга, а также добавление нового должника с трансформацией долга в обязанность с совместной множественностью лиц на пассивной стороне) (подробнее см. п. 1.2 комментария к настоящей статье).
Перевод долга является способом замены должника в обязательстве или добавления нового должника. Поэтому, если переведенный долг вытекал из двусторонне обязывающего договора, в рамках которого встречное обязательство кредитора еще не было исполнено, такое встречное обязательство по общему правилу переводом долга не затрагивается, и кредитор остается должным осуществить встречное исполнение в пользу исходного, а не нового должника. Так, например, покупатель может с согласия поставщика перевести на третье лицо свой долг по оплате; в этом случае обязательство поставщика поставить товар все равно должно быть исполнено в пользу исходного покупателя. Если в намерение сторон входила полная замена стороны договора, включая как обязанности, так и права, сторонам следует заключать соглашение о передаче договора (ст. 392.3 ГК РФ) (подробнее о влиянии перевода долга на структуру синаллагматических связей в договор см. комментарий к п. 1 ст. 392.1 ГК РФ).1.2. Привативный и кумулятивный форматы перевода долга
Привативный перевод долга предполагает замену должника в обязательственном правоотношении: после такого перевода долга прежний должник более не должен кредитору по данному обязательству, а обязанным оказывается новый должник. Этот вариант перевода долга в подавляющем числе случаев и встречается на практике. До реформы 2015 г. в ГК РФ только он и был урегулирован в комментируемой статье.
В рамках привативного перевода долга происходит преемство в долге с выбытием исходного должника: обязательство не прекращается, а продолжает существовать в исходном правовом режиме, но обременяет уже нового, а не исходного должника. Потому новый должник в силу ст. 392 ГК РФ сохраняет возможность использования против требования кредитора тех возражений, которые были доступны исходному должнику. В этом плане необходимо отличать привативный перевод долга от трехстороннего соглашения, в силу которого происходит «субъективная новация», и долг исходного должника прекращается, а вместо него на нового должника возлагается новый долг. Впрочем, на практике суды не всегда данные конструкции различают. Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 11 июля 2019 г. № 305-ЭС18-19945 (8) Суд квалифицировал поведение кредитора (банка), должника (заемщика) и третьего лица в качестве подразумевающего наличие соглашения о привативном переводе долга, несмотря на то что после прекращения долга исходного должника у нового должника на ту же сумму образовался новый долг на основании нового договора с кредитором. В этом плане осуществленная в указанном Определении квалификация отношений вызывает сомнения.
В свою очередь кумулятивный перевод не влечет замену должника, оставляет исходного должника в связи с кредитором, но вручает кредитору право требования и в отношении нового, дополнительного должника, в результате чего возникает пассивная множественность (солидарная, субсидиарная или совместная).
Согласно п. 3 ст. 391 ГК РФ здесь возможны следующие варианты кумуляции:
– сохранение исходного должника в обязательстве с добавлением нового должника в качестве солидарного;
– перевод на нового должника статуса основного и трансформация долга исходного должника в субсидиарный формат.
Но также в силу принципа свободы договора возможны и иные варианты кумуляции должников (добавления нового должника):
– сохранение исходного должника в качестве основного и возложение на нового должника субсидиарного долга;
– перевод долга на нового должника, в результате которого образуется совместная пассивная множественность лиц в обязательстве (например, обязательство автора по написанию книги, возникшее на основании авторского договора заказа, может быть по соглашению преобразовано в совместное обязательство этого автора и некоего соавтора, согласившегося помочь автору в написании той же книги и выступить по отношению к издательству в качестве совместного содолжника) (о совместной множественности лиц в обязательстве см. комментарий к ст. 321 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса80).
Возможность как привативного, так и кумулятивного перевода долга признается как в Модельных правилах европейского частного права (ст. III.–5:202), так и в Принципах УНИДРУА (ст. 9.2.5).
Кумулятивный вариант перевода долга до 1 июня 2015 г. в гл. 24 ГК РФ не регулировался. Стороны при необходимости изначально вступали в обязательственные отношения с кредитором в качестве солидарных должников или совместных содолжников; если они хотели добавить дополнительного солидарного или субсидиарного должника, оформлялось поручительство; если же они хотели сделать исходного должника субсидиарным, они оформляли обычный привативный перевод долга одновременно с принятием прежним должником долга по субсидиарному поручительству. При желании трансформировать долг исходного должника в совместное обязательство стороны просто перезаключали договор, вводя на место одной его стороны вместо исходного контраген