та двух лиц. Но законодатель посчитал, что этого недостаточно, и внес в ст. 391 ГК РФ и кумулятивную модель перевода долга.
Согласно позиции ВС РФ, в силу принципа договорной свободы такой вариант перевода был возможен и до реформы. Иногда иностранные партнеры, в праве которых вместо поручительства иногда используется кумулятивный вариант интерцессии, предлагали российским компаниям использовать именно эту, более знакомую им конструкцию вместо поручительства или в целях обхода тех или иных императивных элементов правового режима поручительства. Так что данные сделки заключались изредка и до реформы 2015 г. ВС РФ с опорой на принцип свободы договора признавал возможность заключения таких сделок и в условиях применения дореформенного законодательства (см. Определение СКЭС ВС РФ от 3 декабря 2015 г. № 310-ЭС14-8672).
Адаптация деления перевода долга на привативный и кумулятивный нуждается в терминологическом уточнении. В абзаце первом п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 указано, что кумулятивным переводом долга является ситуация, при которой новый должник становится солидарным должником. Но случаи, когда при присоединении нового должника первоначальный должник переводится в статус субсидиарного должника либо новый должник присоединяется к долгу в качестве должника субсидиарного, также разумно относить к вариациям кумулятивного перевода. Дело в том, что субсидиарность одного долга по отношению к другому есть просто особая разновидность солидарного взаимоотношения двух долгов, осложненная необходимостью исчерпания тех или иных механизмов взыскания долга с одного из двух должников (основного должника). По умолчанию кредитору в силу ст. 399 ГК РФ достаточно просто предъявить претензию к основному должнику и не получить удовлетворение, чтобы далее можно было требовать погашения долга от обоих в формате, идентичном тому, который налицо в контексте обычного солидаритета. Специальные нормы, принцип доброй совести или условия сделки могут диктовать и более высокие требования к «исчерпанию» механизмов взыскания долга с основного должника для обоснования права на иск к субсидиарному должнику (например, безуспешная попытка добиться исполнения решения суда о взыскании долга с основного должника), но и в таких случаях при достижении соответствующей «точки исчерпания» у кредитора сохраняется право требовать исполнения от исходного должника, но созревает право требовать исполнения и от должника субсидиарного, а синхронизация данных притязаний кредитора к обоим должникам осуществляется за счет стандартных правил о солидаритете. Иначе говоря, кумулятивный перевод долга можно разделить на солидарную и субсидиарную модели; при этом последняя в конечном итоге является просто модификацией первой. В свою очередь, субсидиарная модель также раскладывается на два варианта: новый должник становится субсидиарным по отношению к прежнему должнику, сохраняющему статус основного должника, или новый должник становится основным, а прежний – субсидиарным. Потому использование в отношении данных вариантов субсидиарности и модели классического солидаритета общего термина «кумулятивный перевод» вполне корректно отражает суть всех этих феноменов: количество доступных кредитору имущественных масс увеличивается.
Более того, тот же термин логично применять и к случаю преобразования долга исходного должника в совместное обязательство исходного и нового должников. В случае нарушения такого совместного обязательства охранительные обязательства по возмещению убытков, уплате неустойки и т.п. будут обременять содолжников в солидарном формате (подробнее о трансформации пассивной совместной множественности лиц в обязательстве, признаваемой на регулятивной стадии развития правоотношения, в солидарные обязательства содолжников на охранительной или ликвидационной стадиях см. комментарий к ст. 321 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса81).
С учетом сказанного все указанные модели добавления нового должника мы далее по тексту будем считать различными разновидностями кумулятивного перевода долга.
Встает также вопрос, корректно ли все такие варианты кумулятивного перевода, влекущие не замену должника, а возникновение пассивной множественности (в той или иной ее форме), именовать переводом долга. Российскому законодателю это представляется логичным, но, возможно, было бы уместнее в подобных ситуациях говорить о добавлении должника.1.3. Оформление перевода долга
Соглашение о переводе долга может заключаться тремя способами. В ст. 391 ГК РФ упоминаются варианты перевода долга а) по соглашению между прежним и новым должниками с обязательным согласием кредитора и б) по соглашению между кредитором и новым должником, для срабатывания которого согласие исходного должника, пусть и подразумеваемое, в ситуации привативного перевода требуется, а при кумулятивном переводе, влекущем возникновение солидаритета или субсидиарности, иррелевантно. На практике же перевод долга (особенно привативный), как правило, оформляется в виде трехстороннего соглашения, заключенного между кредитором, исходным и новым должниками (вариант «в»).
На самом деле, возможно, есть основания варианты «а» и «в» не различать и в варианте «а» видеть также трехстороннее распорядительное соглашение, а вариант «б» в ситуации, когда в силу закона значение имеет и согласие должника (пусть и подразумеваемое), тоже считать вариантом трехстороннего распорядительного соглашения. Если двигаться по этому пути, то окажется, что принципиально отличается от модели трехстороннего соглашения только тот случай, когда для перевода долга по соглашению кредитора и нового должника согласие исходного должника иррелевантно.1.3.1. Варианты оформления привативного перевода долга
В привативном формате долг может быть переведен на основании а) соглашения между исходным и новым должниками при наличии согласия кредитора, б) трехстороннего соглашения либо в) соглашения между кредитором и новым должником при наличии согласия исходного должника, которое в силу закона подразумевается, при условии что, получив сообщение о достижении соглашения о привативном переводе между новым должником и кредитором, исходный должник в разумный срок не возразит.
Вариант привативного перевода долга на основании соглашения между прежним и новым должниками с согласия кредитора был закреплен в комментируемой статье с момента принятия ГК РФ в 1994 г. При этом по закону без согласия кредитора перевод долга не происходит (п. 2 ст. 391 ГК РФ). Данная модель напоминает классическую конструкцию пассивной делегации долга.
Соглашение между исходным и новым должниками о привативном переводе долга является по своей природе распорядительной сделкой, имеющей в качестве своего основного правового эффекта непосредственное изменение имущественных масс сторон: исходный должник от долга освобождается, а новый должник таким долгом синхронно обременяется. Данное соглашение имеет свою каузу, определяющую цель совершения перевода долга, которую преследуют исходный и новый должники. Цель исходного должника очевидна – освободить свою имущественную массу от долга. Цель же нового должника может быть различной (например, предоставление такого своеобразного дара в адрес исходного должника или получение встречного предоставления от исходного должника за согласие принять на себя долг). В результате оказывается, что совершение привативного перевода долга как распорядительная сделка может быть предметом различных договоров. Кауза принятия новым должником долга может быть определена в самом распорядительном соглашении или согласовываться в отдельном договоре, задающем основание для совершения распорядительной сделки перевода долга (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). О том, зависит ли распорядительный эффект привативного перевода долга от действительности договора-основания и законности каузы перевода, см. п. 1.7 комментария к настоящей статье.
В принципе, буквальное прочтение закона говорит о том, что сторонами такого распорядительного соглашения о привативном переводе являются только новый и прежний должник, а кредитор выступает в качестве третьего лица, чье согласие по смыслу ст. 157.1 ГК РФ требуется на совершение сделки в силу прямого указания в законе и представляет собой отдельную одностороннюю сделку третьего лица. При этом вопреки общему правилу ст. 173.1 ГК РФ без такого согласия распорядительный эффект перевода долга не сработает: в соответствии с п. 2 ст. 391 ГК РФ заключенная между исходным и новым должниками сделка перевода долга при отсутствии согласия кредитора является не оспоримой, а ничтожной. Согласно одному из подходов, ничтожность, на которую указывает п. 2 ст. 391 ГК РФ, представляет собой не санкцию за порочность сделки, а просто указание на то, что согласие является условием права и до получения согласия совершенная между исходным и новым должниками сделка находится в подвешенном состоянии ожидания наступления условия права (condicio iuris). Но может быть выдвинута идея о том, что согласие кредитора является не условием права для перехода долга, а элементом фактического состава распорядительной сделки привативного перевода долга, и кредитор является полноценной стороной такой сделки. Предположение о том, что кредитор не является стороной сделки, влекущей замену должника по обязательству, а является третьим лицом, может показаться несколько контринтуитивным с учетом того, что сделка оказывает непосредственное правовое воздействие на права кредитора. Впрочем, в догматическом плане вопрос спорный (подробнее о природе согласия кредитора на привативный перевод долга см. комментарий к п. 2 комментируемой статьи).
Если двигаться по пути восприятия согласия кредитора в качестве волеизъявления стороны распорядительного соглашения, входящего в его фактический состав, то исчезает различие между привативным переводом долга по соглашению между прежним и новым должниками с согласия кредитора, с одной стороны, и трехсторонним соглашением о привативном переводе долга (которое на практике встречается чаще всего). В обоих случаях налицо сделка, сторонами которой являются все затронутые привативным переводом участники этих отношений.