Как уже отмечалось, в силу п. 3 ст. 391 ГК РФ привативный перевод долга также возможен по соглашению кредитора и нового должника (так называемая интерцессия по модели экспромиссии). При этом в силу той же нормы согласие исходного должника небезразлично, но оно подразумевается. Исходный должник может возразить против привативного перевода долга в разумный срок после получения извещения об интерцессии; если он этого не сделает, он будет считаться освобожденным от долга.
Данное решение кажется верным. Нельзя без согласия должника освободить его от долга путем перевода долга на другое лицо, равно как и прощение долга помимо воли должника невозможно. Навязывание освобождения от долга неприемлемо, поскольку у должника могут быть различные причины не соглашаться с таким развитием событий. Но с учетом того, что в большинстве случаев должник не будет против освобождения себя от долга, закон, как и применительно к прощению долга (ст. 415 ГК РФ), исходит из презюмируемого согласия, давая должнику небольшой срок на то, чтобы выразить несогласие.
Противоположная идея об иррелевантности согласия первоначального должника на привативный перевод долга на основании соглашения кредитора и нового должника отражена в ряде европейских правопорядков (например, в немецком праве). Но это неудачное решение. Более корректен в указанном плане подход авторов Модельных правил европейского частного права, которые вслед за рядом европейских правопорядков (например, правом Нидерландов) в ст. III.–5:204 однозначно высказываются за необходимость получения согласия исходного должника на привативный перевод. Но и данный подход, предполагающий эксплицитное согласие выбывающего должника, не очень гибкий. В этом плане подход, закрепленный в ГК РФ, кажется вполне разумным. Он соответствует тому, который отражен в Принципах УНИДРУА: с одной стороны, в ст. 9.2.1 Принципов УНИДРУА содержится указание на то, что привативный перевод возможен при отсутствии согласия должника, но данное соглашение считается заключенным в пользу исходного должника, а согласно ст. 5.2.6 такой бенефициар может отказаться от предоставленной ему выгоды, и если этот отказ поступит, то интерцессия будет считаться порождающей кумулятивный, а не привативный перевод.
Если согласие должника на привативный перевод долга в результате интерцессии имеет значение, логично ли противопоставлять данный вариант переводу долга по модели трехстороннего соглашения?
Согласно одному из взглядов, здесь все равно налицо интерцессия, и сторонами соглашения являются новый должник и кредитор, а исходный должник выступает в качестве третьего лица, наделенного в силу закона секундарным правом своим односторонним волеизъявлением ретроактивно аннулировать освобождение себя от долга.
Но, как представляется, более логично смотреть на соглашение о привативном переводе как на трехстороннее – просто в силу указания закона молчание должника рассматривается как акцепт. То, что закон может наделить молчание одной из сторон значением сделочного волеизъявления (в частности, акцепта), прямо предусмотрено в п. 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ. При таком подходе исходный должник является стороной распорядительного соглашения. Его протест равнозначен отказу от совершения молчаливого акцепта, а не является какой-то особой односторонней сделкой, ретроактивно дезавуирующей привативный эффект перевода долга. Именно так доминирующее воззрение воспринимает похожую конструкцию, реализованную в ст. 415 ГК РФ применительно к прощению долга (несмотря на установленную в этой статье идею подразумеваемого молчаливого согласия должника, ВС РФ в п. 34 Постановления Пленума от 11 июня 2020 г. № 6 указал, что прощение долга представляет собой не одностороннюю сделку, которую может ретроактивно дезавуировать другая односторонняя сделка протеста должника, а соглашение, в отношении которого акцепт должника подразумевается в случае молчания в течение разумного срока). И именно таким же образом, видимо, стоит смотреть и на комментируемую конструкцию привативного перевода долга по соглашению кредитора и нового должника при молчании исходного должника.
В практическом плане от того, как мы воспринимаем молчание должника, зависит ответ на вопрос о моменте освобождения исходного должника от долга. Применение правил п. 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ и восприятие молчания должника в течение разумного срока в качестве молчаливого акцепта будет означать, что освобождение от долга происходит по соглашению, участником которого оказывается исходный должник, и этот правовой эффект наступает по прошествии разумного срока на выдвижение возражения. Применение же концепции, в рамках которой в данном случае исходный должник стороной соглашения не является, а наделен секундарным правом своим односторонним внесудебным заявлением аннулировать его привативный эффект, приведет нас, вероятнее всего, к ретроактивности освобождающего эффекта перевода при молчании исходного должника (последний в случае своего молчания будет считаться освобожденным с момента получения извещения о заключении соглашения о «привативной интерцессии» либо даже с момента заключения такого соглашения). Вопрос в полной мере не прояснен.
Впрочем, возможен и такой вариант, при котором молчание должника будет рассматриваться как акцепт, но соглашение будет считаться заключенным ретроактивно (как это сейчас предписано в ст. 415 ГК РФ в отношении прощения долга).
Как представляется, ретроактивная модель несколько надуманна. Любая ретроактивность – явление опасное и должна допускаться только при наличии очень весомых причин. В данном случае такие причины не вполне очевидны. Логично придерживаться стандартной модели, в рамках которой молчание как акцепт порождает правовые последствия по истечении разумного срока на возражение.
Если воспринимать молчание должника в качестве акцепта, а само заключаемое таким образом распорядительное соглашение о привативном переводе считать трехсторонним, встает вопрос об уместности использования термина «интерцессия» в данном контексте. Впрочем, поскольку вопрос о природе молчания исходного должника в этой ситуации и двухстороннем или трехстороннем характере соглашения о привативном переводе долга спорен, далее мы будем использовать для обозначения такой конструкции термин «привативная интерцессия».
Если исходный должник в разумный срок возразил, он не считается освобожденным от долга, но каковы тогда последствия для соглашения о переводе долга? В ряде правопорядков предлагается такой ответ: привативный перевод конвертируется в кумулятивный, образующий солидаритет, если из соглашения не следует иное. Стороны могут согласовать, что при отказе должника от освобождения соглашение прекратится и не конвертируется в кумулятивный перевод, либо прямо обусловить вступление в силу соглашения о привативной интерцессии неполучением возражений от должника. Но если они свою волю на это не выразили, право будет исходить из того, что перевод произошел в кумулятивном формате. Данный подход пока подтверждения в практике ВС РФ не нашел.1.3.2.Варианты оформления кумулятивного перевода долга
В кумулятивном формате с образованием пассивной солидарной множественности долг может быть переведен по трехстороннему соглашению, волю на заключение которого выражают кредитор, новый и исходный должник. Если прежний и новый должники договорились о принятии последним на себя солидарного долга и кредитор это согласовал, происходит кумулятивный перевод. То же касается и ситуации, когда стороны договорились о добавлении нового должника в качестве субсидиарного.
Более того, в силу п. 1 ст. 391 ГК РФ исходный и новый должники могут договориться о таком формате кумулятивного перевода и запросить последующее согласие кредитора либо вначале запросить его предварительное согласие и затем заключить соглашение о кумулятивном переводе, уведомив о последнем кредитора. Впрочем, принципиальность отличия этого варианта оформления от модели трехстороннего соглашения – вопрос дискуссионный.
В силу п. 3 ст. 391 ГК РФ такой вариант кумуляции должников при переводе долга может быть осуществлен и по соглашению между кредитором и новым должником (кумулятивная интерцессия, интерцессия по модели адпромиссии). Такой перевод долга производится без участия в соглашении первоначального должника; его мнение иррелевантно, равно как согласие должника не требуется и на заключение кредитором договора поручительства с третьим лицом, решившим обеспечить долг должника.
Теоретически можно также обсуждать внедрение в российское право правила, в силу которого молчание кредитора в течение разумного срока в ответ на исходящее от одного лишь нового должника сообщение о готовности стать дополнительным субсидиарным или солидарным должником означало бы согласие кредитора на вступление в право требования к дополнительному должнику. Данное решение закреплено в п. 3 ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права. Если волеизъявление третьего лица выглядит не как оферта или запрос согласия, а как однозначная гарантия третьего лица в отношении принятия на себя параллельного солидарного или субсидиарного долга, и эта гарантия по своему содержанию не предполагает ожидание ответа кредитора, при внедрении такого правила можно исходить из того, что молчание кредитора в течение разумного срока равнозначно согласию. Впрочем, пока закрепления указанного правила в российской судебной практике не произошло.
В ситуации, когда кумулятивный перевод оттесняет исходного должника в статус субсидиарного должника, а роль основного должника закрепляет за новым должником, не спрашивать согласия исходного должника неверно. В то же время в силу буквы п. 3 ст. 391 ГК РФ в этом случае согласия должника не требуется: такой формат перевода долга возможен не только по трехстороннему соглашению или по соглашению между исходным и новым должниками при наличии согласия кредитора, но и по двустороннему соглашению кредитора и нового должника. Как представляется, здесь российский закон допускает ошибку. Корректнее в данном вопросе то регулирование, которое предлагается в ст. III.–5:206 и ст. III.–5:208 Модельных правил европейского частного права: согласие исходного должника при добавлении нового должника (термин, которым авторы этого документа обозначают кумулятивный перевод, образующий солидарность) не требуется, но такое согласие необходимо в сценарии, когда речь идет о трансформации долга исходного должника в субсидиарный. Закон не запрещает кредитору заключить с третьим лицом договор поручительства без согласия должника, а кумулятивный перевод долга мало чем отличается от заключения договора поручительства, но в рамках поручительства правовое положение исходного должника не меняется. В случае же когда новый должник занимает позицию основного должника, а исходный должник приобретает статус субсидиарного должника, позиция исходного должника несколько меняется. Такое навязывание трансформации правового положения исходного должника по воле кредитора и нового должника не очень логично и не соответствует базовым принципам частного права. Так что в данном вопросе требуется телеологическая редукция норм абзаца второго п. 1 и п. 3 ст. 391 ГК РФ. По логике в данной ситуации без прямо выраженного согласия исходного должника подобный формат кумулятивного перевода долга не должен допускаться. Видимо, корректно исходить из того, что такая вариация кумулятивного перевода долга возможна только по трехстороннему соглашению.