Наконец, перевод долга, который преобразует долг исходного должника в обязательство, осложненное пассивной совместной множественностью лиц, в рамках которого исходный должник и новый должник будут выступать содолжниками, возможен только по трехстороннему соглашению. Интерцессия здесь не может быть помыслена, поскольку это повлечет навязывание исходному должнику трансформацию природы его обязательства.
Соглашение о кумулятивном переводе долга, направленное на формирование солидаритета или субсидиарности, не порождает абсолютно новое обязательство, а приводит к своеобразному «клонированию обязательства», переводя на нового должника долг с тем его правовым режимом и доступными возражениями, которые имелись у исходного должника, но оставляя исходного должника также обремененным ранее возникшим обязательством. В ситуации кумуляции, трансформирующей исходный долг в совместное обязательство, соглашение тоже не порождает новое обязательство, а трансформирует субъектный состав и косвенно предмет исходного обязательства.
Кауза предоставления нового должника в виде согласия вступить в обязательственную связь с кредитором, так или иначе дополняя сохраняющуюся связь кредитора и исходного должника, может быть различной и либо быть связанной с теми или иными особыми (например, родственными, корпоративными) отношениями между исходным и новым должниками, либо опираться на тот или иной договор между ними. В силу такого договора новый должник может получить от исходного должника некое предоставление в обмен на согласие вступить в обязательственную связь с кредитором (подробнее см. п. 1.6 комментария к настоящей статье). О независимости обязательственной сделки кумулятивного перевода долга от отношений между исходным и новым должниками, определяющих каузу согласия нового должника принять долг (в том числе о сохранении эффекта кумулятивного перевода долга, несмотря на недействительность соглашения, определяющего каузу перевода), см. п. 1.7 комментария к настоящей статье. 1.3.3. Ограничение интерцессии случаем перевода сугубо коммерческого долга
Привативный или кумулятивный перевод долга по модели интерцессии (т.е. по соглашению кредитора и нового должника) в силу абзаца второго комментируемого пункта допускается в отношении обязательств, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Означает ли это, что в обязательствах с иным субъектным составом данная опция отсутствует?
Текст закона наводит на утвердительный ответ на этот вопрос, хотя внятного объяснения такого ограничения нет. Почему согласие должника, не являющегося коммерсантом, на освобождение от долга в случае привативной модели интерцессии не должно подразумеваться в отличие от того, что предписано в п. 3 ст. 391 ГК РФ в отношении перевода сугубо коммерческого долга, если при прощении долга в силу ст. 415 ГК РФ работает та же презумпция согласия должника, независимо от субъектного состава обязательства? Кажется, что в этом просто нет логики. Если отец заемщика, попавшего в сложное положение, приходит к займодавцу и договаривается с ним о привативном переводе долга с освобождением исходного заемщика от долга, последнему направляется сообщение о достижении этого соглашения, и он в течение разумного срока молчит, неужели мы не освободим такого должника от долга только потому, что он не коммерсант? Очевидно, что в данном аспекте статус исходного должника не имеет никакого значения. Если мы допускаем презумпцию согласия на «привативную интерцессию» коммерческого должника, то в случае с некоммерческим должником для этого есть еще бо́льшие основания.
Почему кредитор не может договориться с третьим лицом о кумулятивной интерцессии с образованием солидаритета без согласия должника, не являющегося коммерсантом, коль скоро закон и практика ВС РФ не запрещают кредитору привлекать поручителя в качестве солидарного должника, не спрашивая основного должника, а также допускает и вовсе интервенцию с суброгацией при погашении третьим лицом просроченного денежного долга по п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ и во всех этих случаях не делает никаких оговорок о распространении таких правил только на коммерческие долги?
При первом приближении кажется, что некоммерческий статус исходного должника не может объяснить запрет на кумулятивную интерцессию по модели образования солидаритета. То же и в ситуации, когда интерцессия добавляет нового должника в качестве субсидиарного. В зарубежных правопорядках, знающих кумулятивную интерцессию, также, как правило, доступность этой опции не ограничивается сугубо коммерческими обязательствами.
В то же время случай, в котором логично защитить исходного должника от навязывания кумуляции, возникает в случае интерцессии, которая наделяет исходного должника статусом субсидиарного должника, а роль основного должника переводит на нового должника. Как уже отмечалось, здесь наш закон допускает интерцессию без согласия исходного должника, что является ошибкой. В этом плане частично компенсировать последствия данной ошибки можно было бы, заблокировав такую интерцессию в сценарии, когда исходным должником является лицо, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью. Но оптимальным решением указанной проблемы является телеологическая редукция самой нормы о допустимости такой формы интерцессии без согласия исходного должника, независимо от коммерческого или некоммерческого характера долга.
Что же касается кумулятивного перевода, трансформирующего долг исходного должника в совместное обязательство исходного и нового должников, то этот вариант перевода по своей природе исключает возможность его осуществления без согласия исходного должника. И данный вывод опять же не зависит от коммерческого или некоммерческого характера обязательства.1.3.4. Упрощая правила…
На самом деле регулирование вопросов оформления перевода долга могло бы быть проще.
В законе было бы достаточно указать, что для привативного перевода долга требуется согласие всех трех сторон (трехстороннее соглашение), но вместе с тем при наличии согласия кредитора и нового должника и направлении сообщения об этом прежнему должнику его молчание в течение разумного срока рассматривается как подразумеваемый акцепт.
Для кумулятивного перевода долга, порождающего классический солидаритет или добавление нового должника в качестве субсидиарного, достаточно согласия кредитора и нового должника – мнение исходного должника иррелевантно (как и при обычном поручительстве). При этом можно было бы установить правило, согласно которому при изъявлении третьим лицом воли на принятие долга в дополнение к исходному должнику в солидарном или субсидиарном формате молчание кредитора в течение разумного срока равнозначно согласию.
В сценарии же кумулятивного перевода, переводящего исходного должника в статус субсидиарного должника, а нового должника ставящего на место основного либо трансформирующего исходный долг в обязательство с пассивной совместной множественностью лиц на стороне должника, необходимо волеизъявление всех трех сторон, т.е. заключение трехстороннего соглашения.
Близкие правила сейчас закреплены в ст. III.–5:201–III.–5:209 Модельных правил европейского частного права.1.3.5. Включение условия о сроке в соглашение о переводе долга
В соглашение сторон о привативном переводе долга может быть включено отлагательное условие, откладывающее срабатывание распорядительного эффекта. Вместе с тем это может быть как случайное, так и смешанное или даже потестативное условие. Например, стороны могут отложить срабатывание эффекта перевода долга до получения от третьего лица, выступающего в качестве залогодержателя, согласия на сохранение залога в сценарии привативного перевода или до окончания процедуры регистрации нового залога в обеспечение переводимого долга. Также в соглашении может быть оговорен отлагательный срок.
Отменительные условие или срок тоже могут быть оговорены: имеется в виду оговорка о том, что наступление того или иного обстоятельства приведет к обратному переходу долга на исходного должника. Например, стороны могут согласовать, что при впадении нового должника в банкротство долг будет считаться автоматически возвращенным исходному должнику. Естественно, ретроактивно такие отменительные условия не работают, и эффект первичного перехода долга задним числом их наступление не отменит. По сути, эта ситуация будет мало отличаться от соглашения об обратном переводе долга при наступлении указанного отлагательного условия.
То же с необходимыми адаптациями касается и кумулятивного перевода долга.1.4. Интерпретационные презумпции в отношении формата перевода долга
Когда перевод долга осуществляется на основании соглашения между исходным и новым должниками при наличии согласия кредитора, обычно речь идет о привативном переводе долга. Так сложилось исторически за годы применения прежней редакции ст. 391 ГК РФ, знавшей только привативный перевод. Более того, действующий ГК РФ именно привативный перевод долга предписывает в качестве последствия такой модели оформления перевода, упоминая кумулятивность только в контексте интерцессии. Это позволяет предположить, что для ситуации перевода долга на основании договора между прежним и новым должниками при наличии согласия кредитора суд, скорее всего, будет при неясности текста соглашения и непроясненности истинной воли сторон исходить из презумпции привативного характера перевода долга. Ничто не препятствует исходному и новому должникам договориться о кумулятивном переводе долга и запросить согласие кредитора: если кредитор не против такого формата перевода, данный вариант перевода долга сработает. Но если воля прежнего и нового должников на кумулятивный перевод не вытекает из соглашения и не может быть выведена из него путем применения правил толкования договора, но при этом стороны в соглашении говорят именно о переводе долга, подразумеваться будет, видимо, привативный формат перевода долга.
Когда перевод долга осуществляется на основании трехстороннего соглашения всех действующих лиц, если текст соглашения и его толкование не позволяют однозначно определить волю сторон, Пленум ВС РФ в п. 27 Постановления от 21 декабря 2017 г.