№ 54 прямо указал на интерпретационную презумпцию в пользу привативного перевода: «Если из соглашения кредитора, первоначального и нового должников по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, неясно, привативный или кумулятивный перевод долга согласован ими, следует исходить из того, что первоначальный должник выбывает из обязательства…» (см. тот же подход в определениях СКЭС ВС РФ от 20 декабря 2017 г. № 310-ЭС17-3279 (2), от 11 июля 2019 г. № 305-ЭС18-19945 (8)). Правда, не вполне понятно, почему ВС РФ сужает гипотезу этой интерпретационной презумпции только до обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Неужели Суд считает, что по трехстороннему соглашению невозможен кумулятивный перевод долга, не связанного с коммерческой деятельностью сторон?
Презумпция привативности перевода при осуществлении перевода посредством соглашения прежнего и нового должников с согласия кредитора или в форме трехстороннего соглашения разделяется далеко не всеми правопорядками и международными актами унификации. Так, согласно п. 3 ст. 9.2.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. III.–5:202 Модельных правил европейского частного права при отсутствии определенности по поводу того, какой вариант перевода имелся в виду сторонами, подразумевается при любых вариантах оформления перевода кумулятивный перевод в формате образования солидарности. Та же презумпция характерна и для многих континентально-европейских правопорядков. Логика данного решения в том, что при неясности следует презюмировать такой формат перевода, который наименее обременителен для кредитора. В пользу названного решения действительно могут быть выдвинуты определенные аргументы, но и назвать российское продебиторское решение категорически неверным сложно. Разработчики указанных выше разъяснений ВС РФ, видимо, исходили из того, что кумулятивный перевод – явление новое и нетрадиционное, годами российские участники оборота под переводом долга понимали только привативный перевод, и, соответственно, логично предполагать, что если согласован именно перевод долга, то – при невозможности определить истинную волю сторон – наиболее вероятное прочтение такого соглашения предполагает освобождение исходного должника.
Когда речь идет об интерцессии, из правил п. 3 комментируемой статьи следует, что по общему правилу подразумевается вариант возникновения солидаритета, если привативный формат перевода, перевод на нового должника субсидиарного долга, перевод на нового должника основного долга с сохранением за исходным должником субсидиарного долга или трансформация долга в совместное обязательство не вытекают из соглашения и его толкования.
Любая из указанных интерпретационных презумпций должна применяться, только если определение смысла соглашения в соответствии с правилами ст. 431 ГК РФ и выводимых из нее методов толкования невозможно как в результате буквального прочтения, так и в результате выявления истинной воли сторон на основе анализа преддоговорной переписки, последующего поведения сторон и т.п. Подобные презумпции должны применяться в ситуации интерпретационного тупика, перед применением таких самых радикальных приемов выхода из подобных тупиков, как правило contra proferentem, определение смысла с опорой на представления суда о справедливости и разумности или признание соглашения в принципе незаключенным.1.5. Кауза согласия кредитора и нового должника на привативный перевод долга1.5.1. Кауза согласия кредитора на привативный перевод долга
Независимо от того, между кем заключено распорядительное соглашение о привативном переводе долга, приводящее к полной замене фигуры должника в обязательстве, согласие кредитора на замену должника обуславливается определенными целями.
Такое согласие может быть следствием того, что кредитор оценивает платежеспособность нового должника и его способность исполнить обязательство выше. При равной или даже более низкой платежеспособности нового должника согласие кредитора может быть актом любезности, демонстрирующим настроенность кредитора на сотрудничество, вхождение в положение должника, попросившего согласовать перевод долга на третье лицо (обычно последним является какое-то аффилированное с исходным должником лицо). Наконец, стоит упомянуть, что кредитор теоретически может согласиться на привативный перевод в обмен на вознаграждение, получаемое от исходного должника. В последнем случае помимо самого распорядительного волеизъявления о переводе долга согласовывается и такое встречное предоставление. Данное соглашение о встречном предоставлении может оформляться как одновременно с распорядительным волеизъявлением на перевод долга, так и отдельно в виде договора – основания для перевода долга.1.5.2. Кауза согласия нового должника на привативный перевод долга
Кроме того, необходимо обнаружение цели принятия новым должником на себя долга исходного должника в привативном формате. Равно как распорядительная сделка цессии опирается на некий договор, формирующий основание для уступки, так и распорядительное соглашение о переводе долга, как правило, – это лишь результат, итог реализации некой договоренности, фиксирующей каузу согласия нового должника принять на себя долг исходного должника, освободив при этом последнего от долга.
Такой договор – основание привативного перевода, как правило, будет являться соглашением между новым и исходным должниками (например, при получении новым должником встречного предоставления от исходного должника за согласие принять на себя долг или при намерении нового должника одарить исходного).
Но договор-основание может теоретически заключаться и между новым должником и кредитором (например, при получении новым должником встречного предоставления от кредитора за согласие принять на себя чужой условный долг), причем этот субъективный состав такого договора-основания может не совпадать с субъектным составом соглашения о переводе долга. Например, исходный должник может договориться с новым должником о том, что, если тот согласится вступить в долг вместо него, исходный должник передаст ему в качестве встречного предоставления то или иное имущество, а далее на основании этого соглашения новый должник обращается к кредитору и заключает с ним соглашение об интерцессии. Как мы видим, здесь соглашение-основание заключено без участия кредитора, а само соглашение о переводе долга – с его участием, и это вполне нормально. Согласие кредитора требуется только на сам перевод долга как распорядительную сделку.
Очень часто кауза привативного перевода вовсе не раскрывается в документации в письменном виде, но суду все равно приходится ее установить, а иногда и реконструировать, поскольку от квалификации такого договора зависит решение многих вопросов, связанных с последствием перевода (например, при оспаривании по банкротным основаниям, при распределении рисков, при попытке сослаться на применение правил о дарении и т.п.).1.5.3. Возмездность
Договор, определяющий каузу привативного перевода долга, может быть непоименованным возмездным договором, на основании которого исходный должник осуществляет в пользу нового должника встречное предоставление за согласие перевести на себя долг.
Например, должнику может быть сложно осуществить договорное предоставление в согласованном формате, а предоставление денежного суррогата в качестве отступного кредитора не устраивает, но при этом есть третье лицо, которое может осуществить требуемое кредитору предоставление за должника: привативный перевод долга на третье лицо позволяет кредитору получить ожидаемое предоставление, пусть и от третьего лица, а третье лицо, соглашаясь на принятие долга, может выговорить для себя получение от исходного должника денежного встречного предоставления, которое последний может и готов осуществить.
Другой пример: должнику необходимо срочно освободить баланс от долга, но досрочное исполнение его обязательства не допускается, либо долг носит условный характер, а условие еще не наступило, кредитор не согласен на принятие исполнения до срока или до наступления условия, но есть третье лицо, которое в обмен на встречное предоставление от исходного должника готово принять на себя долг последнего. Если кредитор на такую замену должника согласится, посчитав, например, платежеспособность нового должника более высокой, все стороны выиграют: исходный должник освободит баланс от долга, а новый должник de facto получит от исходного должника финансирование или иное ценное предоставление здесь и сейчас. Если речь идет о переводе долга, срок исполнения которого уже наступил, ценность встречного предоставления от исходного должника будет, вероятнее всего, выше номинала переводимого долга, и новый должник выиграет на разнице между номиналом переведенного долга и полученным от исходного должника встречным предоставлением. Но встречное предоставление может быть и меньше номинала переводимого долга. Это возможно, в частности, в ситуациях, когда переводится спорный долг, и новый должник имеет шанс попытаться отбиться от его уплаты, использовав те или иные возражения, либо когда переводится долг, срок исполнения которого наступит еще не скоро, а встречное предоставление новый должник получает сразу же. Другой пример – перевод условного долга: в типичной ситуации чем ниже вероятность наступления условия, тем меньше размер встречного предоставления по сравнению с номиналом долга.
В Определении СКЭС ВС РФ от 2 июля 2018 г. № 308-ЭС17-22892 указано по поводу размера встречного предоставления, что к встречному предоставлению, которое новый должник может получать от исходного должника за согласие принять на себя долг, следует применять по аналогии нормы ГК РФ о комиссии, согласно которым комитент уплачивает комиссионеру цену его услуг и возмещает понесенные расходы. При этом та часть встречного предоставления, которая равна номиналу переводимого долга, Судом признана являющейся аналогом института возмещения расходов, а остаток квалифицирован как вознаграждение. Из указанной квалификации Суд делает вывод, что если впоследствии принятый на себя долг новым должником погашен не был в связи с ликвидацией кредитора, то новый должник не вправе требовать от прежнего должника уплаты указанного в договоре вознаграждения в части суммы, соответствующей переведенному и в итоге не уплаченному в пользу кредитора долга, поскольку соответствующие расходы новым должником в итоге понесены не были.