. Здесь же его нет.
Не всякий безвозмездный договор – это дарение. Потому если мы не желаем признавать соглашение о переводе долга, в рамках которого долг переводится, скажем, с дочернего общества на материнскую компанию, дарением, нам необязательно объявлять такую сделку возмездной.
Но важнее другое. Презюмировать наличие получение новым должником некоей выгоды в результате принятия на себя чужого долга без формального встречного предоставления (например, обусловленность данного шага нового должника корпоративной связью между ним и прежним должником), не устанавливая ее с опорой на доказательства, не совсем верно. Если не установлено, какую имущественную выгоду – пусть и не в виде встречного предоставления, осуществляемого за счет исходного должника, – может получить новый должник от принятия на себя долга в привативном формате, логично применять установленную в ст. 423 ГК РФ презумпцию возмездности и выводить подразумеваемое денежное встречное предоставление, так же как это происходит при уступке требования (т.е. определяя размер вознаграждения нового должника по правилам ст. 424 ГК РФ). 1.5.6. Возможность квалификации договора в качестве дарения при привативном переводе в режиме интерцессии
Мыслима ли квалификация каузы привативного перевода долга в качестве дарственной в ситуации, когда перевод осуществляется в режиме интерцессии (по соглашению кредитора и нового должника), в соглашении указано на безвозмездность такого шага нового должника, и никакого встречного предоставления новый должник не получает ни от исходного должника, ни от кредитора? Ответ должен быть положительным.
Как уже отмечалось, указание в п. 3 ст. 391 ГК РФ на то, что первоначальный должник, уведомленный о привативной интерцессии, вправе отказаться от освобождения от долга, означает, что молчание должника равнозначно согласию на прекращение своего долга. Иначе говоря, такого рода освобождение должника от обязательства по соглашению между кредитором и новым должником при молчаливом согласии первоначального должника можно представить как трехстороннее соглашение об освобождении должника от долга, которое в силу п. 2 ст. 438 ГК РФ заключается первоначальным должником путем акцепта молчанием. Законодатель был бы непоследователен, если, устанавливая запрет на дарение в ст. 575 ГК РФ (в том числе в силу п. 1 ст. 572 ГК РФ в форме освобождения от долга), он одновременно допускал бы тот же самый, по сути, результат в ситуации, когда согласие одаряемого выражается в форме молчания.
Но здесь следует повторить, что у решения нового должника принять на себя долг в привативном формате может отсутствовать дарственная кауза, он может преследовать свой корыстный имущественный интерес. В такой ситуации говорить о дарении сложно.1.6. Кауза кумулятивного перевода долга: соотношение с поручительством
Какова кауза кумулятивного перевода долга, влекущего образование солидарного или субсидиарного соотношения параллельных долгов исходного и нового должников?
Если такой перевод порождает солидаритет или присоединение нового должника в качестве субсидиарного, налицо очевидное сходство с поручительством как способом обеспечения. Более того, поручительство выросло в историческом плане из кумулятивной интерцессии (адпромиссии). Выделение поручительства происходило по мере признания акцессорности дополнительного долга и обеспечения доступности новому солидарному должнику возражений исходного должника. В некоторых правопорядках эти конструкции в принципе долгое время не различались (например, в Германии до принятия ГГУ), а в некоторых не различаются и поныне – просто то, что мы квалифицировали бы в качестве поручительства, в этих странах будет структурироваться как кумулятивный перевод долга.
Одновременно вариант кумулятивного перевода, который переводит на нового должника основной долг, а исходного должника наделяет статусом субсидиарного должника, очень похож на привативный перевод, сочетающийся с принятием на себя исходным должником поручительства за исполнение новым должником переведенного обязательства.
Как же разграничить поручительство и кумулятивный перевод долга? В общем и целом этот вопрос крайне спорен. Над ним суды и ученые бьются не только в России, но и во многих других странах, где данные конструкции сосуществуют. При этом указанный вопрос имеет важное практическое значение, поскольку закон содержит значительный объем диспозитивных и императивных правил о поручительстве. Иначе говоря, цена вопроса – применимость таких правил.
Например, поручительство – это акцессорный способ обеспечения. Долг поручителя прекращается при прекращении обеспечиваемого долга, в том числе по основаниям, не связанным с исполнением или предоставлением суррогата исполнения (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Применительно к кумулятивному переводу долга данные правила не установлены. Например, если кредитор простит основному должнику долг, обязательство поручителя прекращается автоматически. При кумулятивном же переводе кредитор, казалось бы, может принудить дополнительного должника к исполнению, несмотря на прощение долга основному должнику.
В силу той же акцессорности поручитель по общему правилу может использовать против требования кредитора все возражения, доступные основному должнику (п. 1 ст. 364 ГК РФ). В сюжете с кумулятивным переводом долга доступность новому должнику возражений исходного должника, согласно практике ВС РФ, ограниченна (см. комментарий к ст. 392 ГК РФ). Например, если кредитор согласовал отсрочку платежа основному должнику, чей долг обеспечен поручительством, это заблокирует возможность взыскания долга с поручителя, поскольку тот сможет сослаться на такое доступное должнику возражение. В сценарии же кумулятивного перевода долга кредитор сможет взыскать долг с нового должника, несмотря на эту предоставленную исходному должнику отсрочку, если она была предоставлена после кумулятивного перевода долга.
Поручитель вправе не исполнять обязательство, пока кредитор может удовлетворить свое требование к должнику путем его зачета против встречного требования должника (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Должник, который обязался солидарно при кумулятивном переводе долга, данным возражением, согласно общим правилам о солидаритете и нормам ГК РФ о кумулятивном переводе долга, не обладает.
Применительно к поручительству установлены специальные правила о прекращении поручительства при утрате или ухудшении условий иных обеспечений по обстоятельствам, зависящим от кредитора (п. 4 ст. 367 ГК РФ), или при истечении согласованного в договоре, а при отсутствии такой договоренности – годичного пресекательного срока (п. 6 ст. 367 ГК РФ). Ни одно из этих правил формально не является применимым к кумулятивному переводу долга.
В контексте поручительства по неденежному обязательству у поручителя при неисполнении основным должником своего обязательства созревает денежный долг возместить убытки (неустойку или иные денежные санкции), вернуть полученную должником цену. Поручитель в такой ситуации, по сути, обеспечивает производные денежные обязательства, которые могут возникнуть в результате нарушения основным должником своего неденежного обязательства, и кредитор не может потребовать от поручителя осуществления в натуре неденежного предоставления, к которому был в рамках основного регулятивного обязательства обязан основной должник (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45). При кумулятивном же переводе неденежного долга у нового должника возникает полноценное параллельное неденежное обязательство, объединенное с обязательством исходного должника солидарной связью (единством погашающего эффекта). Поэтому в контексте кумулятивного перевода долга «[е]сли кредитор вправе требовать исполнения обязательства в натуре от первоначального должника (статья 308.3 ГК РФ)… кредитор вправе требовать исполнения обязательства в натуре и от нового должника» (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54).
Статья 362 ГК РФ под угрозой ничтожности требует соблюдения письменной формы поручительства. В отношении кумулятивного перевода долга соответствующая норма не установлена.
Список таких отличий можно продолжать достаточно долго.
Очевидно, что все эти специальные нормы о поручительстве детерминированы обеспечительным характером конструкции. И при первом приближении напрашивается вывод о том, что критерием, который позволяет отграничить поручительство от кумулятивного перевода долга, и является наличие в первом случае обеспечительного характера сделки. Может быть выдвинут тезис о том, что при наличии обеспечительной каузы такое соглашение следует квалифицировать в качестве поручительства, а кумулятивный перевод долга применим к иным ситуациям, не связанным со структурированием обеспечения.
Но как определить обеспечительную цель сделки?
Здесь следует учесть, что третье лицо может поручиться за должника, желая его одарить, оказать дружескую услугу, погасить свой долг перед должником, в расчете на встречное предоставление со стороны должника и т.п. Причина, объясняющая принятие поручителем на себя параллельного обеспечительного долга, может быть абсолютно разной, что не мешает нам квалифицировать соглашение в качестве обеспечения. Квалифицирующим признаком акцессорного личного обеспечения (поручительства) является формальная структура правоотношения, а не причина, которая толкает обеспечителя согласиться обеспечить долг должника. Но если так, то как в подобной ситуации обнаружить ту самую объективную обеспечительную цель? Если мы ее не можем обнаружить, затруднительно использовать ее как критерий, позволяющий отграничить принятие третьим лицом дополнительного параллельного долга по модели кумулятивного перевода от поручительства.
Можно двинуться иным путем и кумулятивный перевод долга видеть только в тех случаях, когда у нового должника имеется свой собственный экономический интерес в получении должником встречного предоставления от кредитора, а все остальные ситуации квалифицировать в качестве поручительства. Например, представим, что наниматель вступает в фактические брачные отношения, и сожитель, пользующийся квартирой, вступает с нанимателем и наймодателем в соглашение о кумулятивном переводе долга, поскольку заинтересован в сохранении договора. Но проблема в том, что наличие такого мотива не исключено и в обычном поручительстве. Когда холдинговая компания поручается за дочернее общество, у холдинга есть очевидный экономический интерес в привлечении кредита дочерним обществом.