Есть, пожалуй, лишь одна очевидная ситуация, в которой кумулятивное принятие долга кажется не связанным с обеспечением. Речь идет о случае, когда по соглашению всех трех сторон происходит частичная передача договорной позиции, в рамках которой третье лицо не только обременяется наряду с исходным должником солидарным долгом перед кредитором, но одновременно становится и солидарным или долевым кредитором в отношении встречного обязательства. Например, в вышеописанном примере, если у сожителя есть свой интерес в получении встречного предоставления, логично менять договор найма и делать его сонанимателем, предоставляя ему также и права владения и пользования квартирой. В отношении данной ситуации применение многих норм о поручительстве, обусловленных обеспечительной природой добавления нового должника, действительно кажется неуместным, и мы нащупываем особенную, не связанную со структурированием личного обеспечения каузу добавления нового должника.
Но, во-первых, здесь мы оказываемся уже в рамках конструкции передачи договорной позиции, пусть и частичной (см. комментарий к ст. 391.3 ГК РФ), а не изолированного кумулятивного перевода долга. Во-вторых же, проблема в том, что в описанном примере с частичной передачей договорной позиции уместность применения правила о суброгации (п. 3 ст. 391 ГК РФ), которая установлена в отношении кумулятивного перевода долга и вполне логична как общее правило для поручительства, под большим сомнением. Разве нормально, что новый должник в такой ситуации, заплатив наемную плату за один из месяцев, приобретет по суброгации требование к исходному нанимателю, но если заплатит исходный, суброгация не произойдет и будут применяться по умолчанию правила ГК РФ о регрессе в классическом солидаритете, если иные последствия не оговорены в соглашении (п. 2 ст. 325 ГК РФ)? Это явный абсурд. В подобных ситуациях должны применяться установленные в нормах ГК РФ о солидаритете общие правила о «регрессной раскладке», пропорции которой детерминируются существом внутренних отношений солидарных должников, причем применяться симметрично. Наличие в п. 3 ст. 391 ГК РФ указания на суброгацию может быть объяснено только обеспечительным характером вступления нового должника в солидарный долг, и мы возвращаемся к проблеме отграничения этой конструкции от поручительства.
Но если мы не можем нащупать сущностное различие между кумулятивным принятием долга и поручительством и увидеть это различие в отсутствии или наличии некоего объективного обеспечительного интереса, то с чем мы остаемся? Неужели мы вынуждены признать конкуренцию правовых конструкций, свободу выбора любой из них в целях установления личного обеспечения, несмотря на идентичность целей и объективных квалифицирующих признаков, и тем самым допустить свободу игнорирования разработанного правового режима поручительства путем структурирования отношений альтернативным образом, посредством соглашения о кумулятивном переводе долга? Эта опция вызывает сомнения как минимум в той части, в которой речь идет об императивных нормах. Как представляется, все те нормы, которые установлены в рамках правового режима поручительства и являются императивными, должны применяться и к тем вариантам кумулятивного перевода долга, в результате которых образуются солидаритет или субсидиарность.
Этот вывод не вызывает никаких серьезных сомнений, как минимум когда речь идет о сделке, которая в качестве нового должника добавляет гражданина, не осуществляющего коммерческую деятельность. Практика обхода разработанного правового режима поручительства за счет кумулятивного перевода долга в обеспечительных целях явно неприемлема в ситуации, когда такая альтернативная конструкция предлагается коммерсантом-кредитором гражданину.
В ситуации с оформлением кредита на супругов-созаемщиков в условиях, когда приобретаемое на кредитные средства имущество оформляется в общую совместную собственность, такая альтернатива поручительству кажется логичной: здесь налицо не обеспечение, поскольку встречное предоставление в виде кредита получают оба супруга и на эти средства они приобретают общую собственность. Но в ситуации, когда созаемщик не становится кредитором банка и сособственником приобретаемого на кредитные средства имущества, попытка заменить поручительство на кумулятивное вступление в долг гражданина, не осуществляющего коммерческую деятельность, может вызывать сомнения.
Более того, даже за рамками сюжета с потребителем есть сомнения в целесообразности признания особого статуса кумулятивного перевода долга, если он не сочетается с частичной передачей всей договорной позиции. Если те или иные элементы правового режима поручительства кажутся нам избыточно императивными, следует расширить диспозитивность регулирования (например, допустить отсечение некоторых возражений или исключить пресловутое правило о пресекательном сроке действия поручительства), но не плодить правовые сущности без необходимости.
Но в целом следует сказать, что данный вопрос в российском праве не прояснен. Судебная практика не сложилась. При этом согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 «[в] случае, если неясно, кумулятивный перевод долга или поручительство согласованы кредитором и новым должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность, следует исходить из того, что их соглашение является договором поручительства…» Иначе говоря, любые сомнения в квалификации сделанного сторонами выбора толкуются в пользу того, что стороны имели в виду поручительство. Это вполне разумный шаг. Но ключевой вопрос он не снимает. Получается, стоит банку в своей проформе контракта выразиться ясно по поводу выбора кумулятивного перевода долга вместо поручительства, и лица, которые желают обеспечить долг должника, больше не смогут рассчитывать на применение правового режима поручительства. Данный вывод кажется спорным (особенно в отношении обеспечителей, являющихся гражданами, которые в таком случае лишаются императивно предоставленных им правилами о поручительстве прав и гарантий).1.7. Соотношение сделки перевода долга и договора, определяющего каузу такого перевода (каузальность v. абстрактность)
Соглашение о привативном переводе долга является распорядительной сделкой, непосредственно освобождающей от долга исходного должника и переводящего его на нового должника. Эта сделка совершается на основании того или иного договора, заключенного между всеми тремя сторонами, между исходным и новым должниками или реже между новым должником и кредитором, который определяет каузу принятия новым должником на себя долга (а иногда и каузу согласия кредитора на перевод долга).
Та или иная форма кумулятивного перевода долга также обычно осуществляется на основании некоего договора-основания, который определяет каузу принятия на себя новым должником дополнительного параллельного обязательства, объединенного с долгом исходного должника единством погашающего эффекта, или вступления в исходное обязательство с образованием совместной множественности.
Но что происходит, если договор-основание, заключенный между прежним и новым должниками, либо между кредитором и новым должником, либо между всеми тремя сторонами, признается недействительным или оказывается ничтожным? Как это влияет на правовой эффект соглашения о переводе долга?
Разберем далее эту проблематику последовательно в контексте различных моделей перевода долга.1.7.1. Привативный перевод долга
Если договор – основание для привативного перевода долга, в рамках которого долг переводится с одной коммерческой организации на другую, представляет собой дарение, поскольку установлено, что воля сторон была направлена именно на дарение, и новый должник не получает никакой имущественной выгоды от освобождения первоначального должника от долга, такой договор-основание может оказаться ничтожным в силу противоречия запрету на дарение между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ). Кроме того, договор-основание может быть признан недействительным по множеству иных оснований (например, ст. 174 ГК РФ, нарушение правил о согласовании сделок с заинтересованностью, оспаривание по банкротным основаниям и т.п.).
Как правило, таким договором-основанием будет соглашение между исходным и новым должниками, и кредитор в нем не участвует, согласовывая лишь распорядительную сделку перевода долга. Потому, если недействительность договора-основания повлечет недействительность привативного перевода долга, это может серьезно ударить по интересам кредитора. Ведь, дав согласие на перевод долга по соглашению между прежним и новым должниками либо заключив трехстороннее распорядительное соглашение о привативном переводе долга, он будет исходить из того, что у него теперь новый должник, – специфика отношений между исходным и новым должниками его волновать не должна. Кредитор в большинстве случаев может не знать об обстоятельствах, которые могут повлечь оспаривание или ничтожность договора-основания, если таковой заключался между исходным и новым должниками. Признание недействительным привативного перевода долга из-за недействительности заключенной между исходным и новым должниками сделки, определяющей каузу перевода, может подорвать разумные ожидания кредитора и в целом дестабилизировать оборот. Например, кредитор, согласившись с тем, что у него сменился должник, может заявить иск к этому лицу, потратить время, средства и силы на взыскание долга, прежде чем узнает о недействительности заключенного между исходным и новым должниками договора, лежавшего в основании перевода долга, а к этому времени и срок давности по иску к исходному должнику истечет. Более того, кредитор может получить исполнение от лица, который представлен ему в качестве нового должника, а затем столкнуться с иском о возврате полученного по причине недействительности перевода.
Потенциальным решением данной проблемы является признание предлагаемого иногда в литературе абстрактного характера привативного перевода долга как распорядительной сделки, действительность которой не зависит от действительности договора-основания, заключенного между исходным и новым должниками и определяющего каузу перевода (даже в случае, когда мы имеем единый текст соглашения о переводе долга). При таком варианте само соглашение, на основании которого происходит перевод долга, может быть недействительным, но это не приводит автоматически к тому, что признается недействительной сама замена должника (в случае если воля лиц на такую замену явным образом выражена и отсутствуют очевидные пороки воли или иные пороки, которые могли бы опорочить распорядительное волеизъявление, взятое в отдельности). В результате недействительность соглашения, определяющего основание перевода долга, приводит к отпадению этого основания, но сам эффект перевода остается в силе, первоначальный должник неосновательно обогащается, будучи освобожденным от обязательства без какой-либо компенсации, и новый должник получает право на кондикционный иск к первоначальному должнику по правилам гл. 60 ГК РФ. Например, в рамках такого решения, если договор дарения, направленный на привативный перевод долга, ничтожен по правилам ст. 575 ГК РФ, это будет означать не ничтожность распорядительной сделки перевода, а ничтожность дарственной каузы перевода: соответственно, новый должник, продолжающий оставаться обязанным осуществить предоставление в адрес кредитора, сможет потребовать от исходного должника возмещения неосновательного обогащения.