Естественно, кумулятивный перевод будущей договорной ответственности концептуальных возражений не вызывает.1.8.1. Идентификация предмета соглашения о переводе долга
Для перевода долга стороны должны недвусмысленно определить то обязательство, по которому осуществляется перевод долга, или предусмотреть алгоритм определения данного обязательства, который позволяет определить переводимый долг к моменту перевода (при отложенном переводе). Иначе такое соглашение не должно считаться заключенными вследствие несогласованности его предмета.1.8.2. Перевод будущего долга
Нормы п. 1 комментируемой статьи умалчивают о возможности перевода будущих долгов из обязательств, правовые основания для которых еще не возникли. Например, представим, что А, Б и В заключают договор, согласно которому, если Б причинит вред А или нарушит тот или иной договор, который может быть в будущем между А и Б заключен, А будет вправе требовать погашения долга не от Б, а от В. Такие соглашения иногда заключаются.
Представляется, что эти проявления автономии воли сторон должны быть признаны. Кумулятивный вариант в принципе не вызывает никаких сомнений, равно как и поручительство в обеспечение будущих долгов. Но и заключение соглашения о привативном переводе будущих долгов возможно.
Впрочем, детали регулирования таких специфических случаев перевода долга в ГК РФ не содержатся и должны формулироваться посредством судебного толкования. Например, встает вопрос о том, в какой момент долг будет переводиться в привативном формате из имущественной массы исходного должника в имущественную массу нового должника. Возможный вариант решения, основанный на применении по аналогии п. 2 ст. 388.1 ГК РФ об уступке будущего права, состоит в том, что на логическую секунду долг будет возникать в имущественной массе исходного должника, а далее автоматически переводиться на нового должника не ранее его возникновения (по сути, это перевод долга под условием его возникновения). Но полной ясности в данном вопросе нет.1.8.3.Судьба дополнительных обязательств при переводе основного долга
Хотя такие права, как право на мораторные или регулятивные проценты, взыскание убытков, неустойки и т.п., существуют в рамках отдельных обязательственных правоотношений, которые связаны с основным обязательством, по смыслу п. 1 комментируемой статьи, при переводе долга по основному обязательства на должника по умолчанию переносятся и эти дополнительные обязательства. Если новый должник не исполняет переведенный на него основной долг, он становится обязанным к уплате неустойки, мораторных процентов, возмещению убытков, а также к уплате процентов за использование займа. Здесь, видимо, по аналогии применимы правила п. 1 ст. 384 ГК РФ о следовании по умолчанию дополнительных прав при переходе к цессионарию основного требования. При кумулятивном переводе основного долга кредитор вправе требовать погашения этих дополнительных долгов от прежнего и нового должников, при привативном – только от нового должника.
Данный вывод кажется логичным применительно к начислению неустойки, регулятивных или охранительных процентов и мораторных убытков за период после перевода долга. Но какова судьба уже начисленных к моменту перевода долга регулятивных или охранительных процентов, неустойки или убытков, уже возникших у исходного кредитора в связи с имевшей место до перевода долга просрочки? Логично ли исходить из того, что как при привативном, так и при кумулятивном переводе долга к новому должнику по умолчанию переходят эти дополнительные созревшие обязанности и за период до перевода основного долга? Данный вопрос в российском праве в полной мере не прояснен. Поэтому сторонам рекомендуется прямо оговаривать его решение в соглашении.1.9.Допустимость договорного запрета перевода долга без согласия должника
Можно ли в договоре запретить кредитору переводить долг должника на другое лицо в режиме кумулятивной интерцессии без согласия исходного должника вопреки абзацу второму п. 1 ст. 391 ГК РФ? Представляется, что такой запрет вполне возможен. Кумулятивный перевод по общему правилу навязывает изначальному должнику трансформацию его обязательства в солидарное с участием неизвестного ему третьего лица и последующий переход к этому новому должнику, погасившему долг, прав кредитора. С учетом описанного последствия кумулятивного перевода долга заметим, что перевод долга без согласия должника с последующей суброгацией при осуществлении платежа, по сути, идентичен по своим последствиям уступке изначальным кредитором права третьему лицу с отложенным до момента уплаты цена распорядительным эффектом. Поэтому с точки зрения системной согласованности и принципа «равному – равное», которые противятся дифференцированному регулированию содержательно идентичных, но формально разноименных правовых конструкций, следует считать, что в случае с неденежным обязательством такой запрет на кумулятивный перевод долга (как и при запрете на уступку) будет иметь юридическую силу и позволит оспаривать суброгацию. В ситуации с денежными обязательствами договорный запрет на перевод долга будет означать, что при его нарушении кредитором последний будет отвечать за убытки первоначального должника (если таковые будут доказаны), но по общему правилу оспаривать суброгацию исходный должник не сможет. Для отмеченных выводов достаточно применения норм п. 3 и 4 ст. 388 ГК РФ о последствиях нарушения договорного запрета на уступку по аналогии закона.
Кроме того, такой перевод долга, видимо, должен подчиняться упомянутым правилам п. 3 и 4 ст. 388 ГК РФ о последствиях нарушения запрета на уступку и тогда, когда в договоре есть не прямой запрет на кумулятивный перевод долга по модели интерцессии, а стандартное условие о запрете уступки без согласия должника. Как уже было отмечено, кумулятивный перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором, согласно которому при исполнении обязательства новым должником происходит суброгация, по своим последствиям мало чем отличается от уступки права. Такая изощренная форма нарушения условия договора о запрете уступки (по сути, обход этого запрета) должна подводиться под правила о последствиях нарушения договорного запрета на уступку. В противном случае за счет использования указанной в комментируемой статье схемы кумулятивного перевода долга без участия первоначального должника с последующей суброгацией кредитор сможет обойти договорные запреты на уступку, позволяющие оспаривать не согласованную должником уступку или как минимум привлечь кредитора к ответственности.
Если же в соглашении между исходным должником и кредитором запрещен привативный перевод долга без согласия первого, как представляется, выражать последующий протест против освобождения от долга, как это предусмотрено в п. 3 ст. 391 ГК РФ, не требуется: такое возражение выражено заранее в форме условия о запрете на привативную интерцессию и должно учитываться кредитором и новым должником. Иначе говоря, привативный перевод долга по модели интерцессии здесь просто блокируется, если только исходный должник не выразит свое активное согласие на освобождение от долга.1.10. Последствия банкротства нового должника
По общему правилу кредитор несет риск банкротства нового должника, привативный перевод долга на которого он согласовал. Соглашаясь на такой перевод, кредитор должен оценить риск того, что новый должник впадет в банкротство.
В некоторых правопорядках исключение делается для случаев, когда новый должник фактически был несостоятелен в момент перевода, о чем кредитор не был поставлен в известность. В этом случае кредитору предоставляется возможность привлечь прежнего должника к субсидиарной ответственности. Российский закон такого правила не знает. И, в принципе, его целесообразность сомнительна. Кредитор должен проверять платежеспособность нового должника при привативном переводе долга. Если он был введен в заблуждение или обманут в отношении платежеспособности нового должника, не исключено оспаривание соглашения по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ, а в этом случае долг ретроактивно будет считаться непереведенным, и у кредитора откроется право на иск к исходному должнику.
Исключением может быть случай, когда согласие кредитора давалось в предварительном формате (подробнее о такой возможности см. комментарий к п. 2 комментируемой статьи), и, воспользовавшись данной опцией, должник произвел перевод долга на заведомо неплатежеспособное лицо. Такое поведение должника может быть признано недобросовестным, а сам осуществленный привативный перевод – ничтожным по ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. Более того, возможно, было бы разумно в подобной ситуации конвертировать привативный перевод в кумулятивный, в рамках которого у кредитора сохранится право требования к исходному должнику, но не отпадет возможность добиваться исполнения и от нового должника в ходе дела о банкротстве. В конечном итоге и исходный должник может впасть в банкротство, и тогда кредитору было бы разумно предоставить шанс солидарно получить удовлетворение хотя бы какой-то части своего требования по итогам дел о банкротстве обоих должников.1.11. Перевод долга и кредиторские обязанности
Если долг был переведен в привативном порядке, но кредитор допустил просрочку в принятии исполнения или нарушил иные свои кредиторские обязанности, он отвечает перед новым должником за возникшие в связи с этим у последнего убытки.2. Согласие кредитора на перевод долга
Согласие кредитора традиционно является одним из необходимых условий замены должника. Это неудивительно, ибо от того, кто является должником, зависят перспективы кредитора получить исполнение по обязательству. Следуя европейской частноправовой традиции, отраженной во всех известных странах, знающих институт привативного перевода долга, а также в международных актах унификации (см. ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права), наш законодатель рассматривает согласие кредитора как обязательное условие привативного перевода долга.