Более того, такое согласие в силу ГК РФ требуется и для кумулятивного перевода.2.1. Природа согласия кредитора2.1.1. Согласие кредитора при привативной или кумулятивной интерцессии, а также при заключении трехстороннего договора
В тех случаях, когда речь идет об интерцессии, согласие кредитора рассматривается как элемент фактического состава распорядительного договора, направленного на перевод долга, – волеизъявление стороны соглашения, отсутствие которого исключает признание соглашения заключенным. То же касается и тех случаев, когда перевод долга оформляется в формате трехстороннего соглашения.2.1.2. Согласие при привативном переводе долга по соглашению между прежним и новым должниками
В контексте же случаев привативного перевода долга по соглашению между прежним и новым должниками, на который кредитор дает свое согласие, комментируемый пункт объявляет перевод долга, состоявшийся без согласия кредитора, ничтожной сделкой, уточняя, что при наличии предварительного согласия перевод долга считается состоявшимся тогда, когда кредитор получает извещение о заключении прежним и новым должниками соглашения о переводе долга.
Этот пассаж может толковаться и нередко толкуется так, что кредитор является третьим лицом, его согласие не является элементом фактического состава соглашения, но в отступление от общих правил ст. 173.1 ГК РФ, которые говорят об оспоримости совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица сделки, отсутствие согласия кредитора на привативный перевод долга влечет ничтожность последнего. По сути, такое согласие в рамках данной интерпретации рассматривается не как элемент фактического состава распорядительной сделки привативного перевода долга, а как условие права для вступления сделки перевода долга в силу. При отсутствии предварительного согласия перевод долга не происходит, а заключенное между исходным и новым должниками распорядительное соглашение находится в подвешенном состоянии, ожидая последующего одобрения со стороны кредитора. Если в течение разумного срока после запроса такого одобрения последнее поступит, перевод долга состоится. Если кредитор промолчит в течение разумного срока или откажет в одобрении, состояние его ожидания прекращается.
Но можно предложить и иную интерпретацию, согласно которой согласие кредитора является и в данном случае элементом фактического состава распорядительного соглашения. Если оно выражается предварительно, то представляет собой оферту на заключение трехстороннего соглашения о переводе долга, и такой договор вступает в силу при получении кредитором информации об акцепте, совершенном прежним и новым должниками. Если же речь идет о последующем согласии, то оно выступает в качестве акцепта в ответ на оферту, оформленную в виде запроса одобрения.
Эти две теории конкурируют и в зарубежном праве.
Как представляется, последнюю интерпретацию стоит предпочесть. Логично исходить из того, что привативный перевод долга при любом развитии событий происходит в результате трехстороннего соглашения, в котором должен участвовать помимо нового должника также и кредитор как сторона договора, поскольку его права напрямую затрагиваются данным соглашением, равно как и исходный должник (пусть его согласие и подразумевается в случае молчания по п. 2 ст. 391 ГК РФ). Кредитор не может быть третьим лицом, а является полноценным участником соглашения, поскольку соглашение напрямую воздействует на его права. Соответственно, его волеизъявление является составной частью фактического состава сделки перевода долга. Данный подход исключает в этом аспекте отличия привативной интерцессии, привативного перевода долга по соглашению между прежним и новым должниками при наличии согласия кредитора, а также оформления такого перевода путем заключения трехстороннего соглашения. Получается, что при любом из вариантов оформления волеизъявление кредитора, дающего согласие на замену должника, необходимо именно как составная часть распорядительной сделки. Это позволяет исключить бессмысленное умножение правовых сущностей.
Впрочем, полной ясности в российском праве по указанному вопросу нет. В ряде ситуаций применение одной из двух конкурирующих теорий может приводить к различиям в решении ряда правовых коллизий. Например, если согласие кредитора – это элемент фактического состава распорядительного соглашения о переводе долга, то такое согласие должно оформляться в той же форме, в которой закон требует оформлять сам перевод; если это отдельная самостоятельная сделка, то к ней применяются общие правила о форме сделки (п. 55 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25) (подробнее по вопросу о форме соглашения о переводе долга см. комментарий к п. 4 ст. 391 ГК РФ).
При любом из двух этих подходов до получения согласия кредитора сделка перевода долга не является порочной – она просто не приводит к переводу долга.
2.1.3. Возможность введения правила о подразумеваемом согласии кредитора при кумулятивном переводе по соглашению между новым и прежним должниками
Согласно букве ГК РФ, волеизъявление кредитора необходимо как для привативного, так и для кумулятивного перевода долга. По этому же пути идут и Принципы УНИДРУА (ст. 9.2.3).
В то же время согласно п. 3 ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права сделано исключение для варианта с возникновением солидаритета: в таком случае согласие кредитора тоже имеет значение, но оно предполагается, если кредитор, получив уведомление о добавлении нового должника по соглашению между новым и исходным должниками либо даже некое одностороннее гарантийное письмо нового должника, в разумный срок не возразит против добавления нового должника в качестве солидарного.
ГК РФ такого исключения не знает, но, в принципе, можно обсуждать введение данного правила de lege ferenda.2.2. Охватывает ли согласие соглашение, определяющее каузу перевода долга?
Согласие кредитора на перевод долга, происходящего по соглашению между прежним и новым должниками, требуется на сам привативный перевод долга или принятие новым должником долга в кумулятивном формате. Договор, который оговаривает каузу вступления нового должника в долг, если он заключается между исходным и новым должниками, может остаться вне поля зрения кредитора, и согласия кредитора на его заключение не требуется.
Соответственно, если нет согласия кредитора на сам перевод долга, договор, на основании которого происходит перевод долга, остается действительным. При отсутствии согласия кредитора не наступает лишь сам эффект перевода долга в привативном или кумулятивном формате.2.3. Предварительное согласие кредитора на перевод долга
В силу прямого указания п. 2 комментируемой статьи согласие кредитора на заключение соглашения о переводе долга может быть как предварительным, так и последующим.
При этом очевидно, что предварительное согласие кредитора может быть закреплено как в том договоре с должником, из которого проистекает переводимый долг, так и в отдельном документе, предшествующем заключению соглашения о переводе долга.
Если речь идет об интерцессии, такое предварительное согласие представляет собой просто оферту на заключение соглашения об интерцессии.
Если прежний и новый должники решают заключить соглашение о переводе долга сами и запрашивают предварительное согласие кредитора, вопрос о квалификации такого согласия зависит от того, как в целом мы смотрим на согласие кредитора. Если видеть в нем элемент фактического состава соглашения о переводе долга, то данное предварительное согласие – это оферта, а запрос такого согласия – предложение сделать оферту. Если смотреть на такое согласие как на одностороннюю сделку не участвующего в соглашении третьего лица, то ее совершение выступает условием права, отсутствие которого помешает будущему соглашению между прежним и новым должниками породить задуманный правовой эффект в виде перевода долга.2.3.1. Конкретное или абстрактное предварительное согласие
По общему правилу предварительное согласие должно оговаривать существенные условия соглашения о переводе долга: фигуру нового должника, а также переводимый долг. При этом сам долг может быть индивидуализирован или определим таким образом, чтобы все затронутые таким переводом лица могли установить, о каком долге идет речь.
Желательно также, чтобы данное согласие содержало указание на формат перевода (привативный или один из вариантов кумулятивного перевода), но при отсутствии этого указания пробел будет восполняться путем толкования, а в крайнем случае – за счет соответствующих интерпретационных презумпций (о таких презумпциях см. комментарий к п. 1 настоящей статьи).
Возможно ли предварительное согласие (в том числе выраженное в договоре с должником, из которого проистекал переводимый долг), в котором кредитор соглашается на перевод долга на любое лицо (без идентификации фигуры нового должника)? Если речь идет о предварительном согласии на кумулятивный перевод долга, это кажется вполне возможным. Но стоит ли допускать такую конструкцию применительно к привативному переводу?
Поставленная проблема требует дополнительного анализа, поскольку очевидно, что заранее данное абстрактное согласие на привативный перевод долга на любое лицо может привести к тому, что должником кредитора окажется абсолютно неплатежеспособное лицо. На настоящий момент очевидно лишь то, что такое абстрактное согласие не может быть включено в договор в отношении обязательства, кредитором по которому является потребитель. Допустимость этого варианта предварительного согласия в остальных случаях должна определяться в судебной практике. Есть основания блокировать такое абстрактное согласие на перевод долга на любое лицо по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ, если оно было навязано слабой стороне договора, но при равенстве переговорных возможностей сторон данную опцию признавать.
В любом случае, если налицо абстрактное согласие кредитора на привативный перевод долга на любое лицо, и мы такую опцию не блокируем