ex ante, такой перевод в конкретной ситуации можно заблокировать в рамках ex post контроля, если долг переведен на заведомо неплатежеспособное лицо и налицо злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).2.3.2. Запрос согласия
Если рассматриваемое согласие не оговорено изначально в договоре с должником, для того чтобы кредитор мог выразить предварительное согласие на перевод долга, который совершают прежний и новый должники, он должен получить запрос такого согласия.
Кто должен направить кредитору подобный запрос? Как представляется, это могут сделать либо новый, либо исходный должник.2.3.3. Молчание кредитора
Молчание кредитора, получившего запрос предварительного согласия, не считается согласием. Этот вывод в контексте интерпретации такого согласия в качестве элемента фактического состава соглашения о переводе долга обосновывается общими правилами о том, что оферта должна быть определенно выражена, а молчание в ответ на запрос оферты по общему правилу как выставление оферты не рассматривается; в рамках восприятия согласия как внешнего к данному соглашению согласия третьего лица тот же вывод будет следовать из п. 4 ст. 157 ГК РФ.2.3.4. Срок выражения предварительного согласия
Кредитор вправе выразить согласие на перевод долга в течение любого срока после получения запроса на предоставление предварительного согласия. Ведь такое предварительное согласие, даже если поступит с большим опозданием, никак прежнего и нового должников не связывает.
В принципе, данный вывод в равной степени объясним в рамках любой из конкурирующих концепций в отношении природы согласия. Если считать, что согласие кредитора – это согласие третьего лица, то он опирается на разъяснения ВС РФ, согласно которым молчание третьего лица, чье предварительное согласие испрашивается, в течение разумного срока не препятствует в дальнейшем выражению такого согласия (п. 54 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Если же исходить из понимания данного согласия как элемента фактического состава сделки перевода, то такое предварительное согласие представляет собой оферту в ответ на запрос выставить оферту. Ничто не препятствует выставить оферту через год или два после получения запроса, поскольку оферта не связывает того, кто эту оферту запросил.2.3.5. Момент заключения соглашения при наличии предварительного согласия кредитора
Если кредитор дает предварительное согласие, и прежний и новый должники после этого выражают волю на заключение соглашения о переводе долга, сам перевод долга происходит, согласно комментируемой норме, только в момент, когда кредитор получает уведомление о заключении такого соглашения. В рамках концепции, воспринимающей согласие кредитора в качестве элемента фактического состава соглашения, данное решение вполне сочетается с нормой п. 1 ст. 433 ГК РФ, согласно которой договор считается заключенным, когда оферент получает акцепт.2.3.6. Природа подтверждения и кто его должен направлять
В рамках концепции, воспринимающей согласие кредитора как элемент фактического состава соглашения о переводе, а предварительное согласие в качестве оферты, последующее подтверждение заключения соглашения о переводе долга представляет собой акцепт.
При этом, какой бы теории мы ни придерживались, если предварительное согласие запрашивалось на заключение соглашения о привативном переводе долга между исходным и новым должниками, подтверждение должно, видимо, исходить от них обоих. Это прямо предусмотрено в некоторых европейских кодификациях (например, ст. 6:156 ГК Нидерландов).
В то же время может быть выдвинута точка зрения, согласно которой подтверждение может направляться лишь новым должником. Модельные правила европейского частного права также предусматривают, что подтверждение может исходить только от нового должника (п. 2 ст. III.–5:203 Модельных правил европейского частного права). Как минимум если воля исходного должника была выражена ранее в запросе на согласие, подтверждение перевода со стороны нового должника может показаться достаточным. Но уверенности в целесообразности такого решения применительно к привативному переводу долга нет.
В сценарии с предварительным запросом согласия кредитора на кумулятивный перевод долга по модели образования солидаритета или добавления нового должника в качестве субсидиарного по планируемому соглашению между новым и прежним должниками, возможно, действительно вполне достаточно подтверждения со стороны нового должника. Даже если на самом деле такое соглашение о переводе не было заключено, в подобной ситуации доступна интерцессия, не зависящая от воли исходного должника.2.3.7. Срок возможного подтверждения
Если кредитор в ответ на запрос согласия на перевод долга на конкретного нового должника дал свое предварительное согласие, он не должен находиться в подвешенном положении, ожидая подтверждения перевода долга, вечно. По прошествии времени обстоятельства (включая платежеспособность предлагаемого нового должника) могут измениться.
Поэтому, если кредитор в предварительном согласии оговорил срок ожидания подтверждения, последнее должно прийти к нему в данный срок. Если срок не был оговорен, то подтверждение должно прийти в течение разумного срока («нормально необходимого» срока). Эти выводы опираются на применение правил ст. 440 и 441 ГК РФ о сроке на акцепт оферты.
Если установленный в предварительном согласии или разумный срок истекли, поступление подтверждения после этого не будет влечь срабатывание перевода долга. Здесь вполне применимы правила ст. 442 ГК РФ о запоздавшем акцепте.
Если придерживаться концепции согласия кредитора как согласия третьего лица, а не волеизъявления стороны соглашения, правила ст. 440–442 ГК РФ следует применять по аналогии.
Если согласие кредитора на перевод было закреплено в договоре, это согласие по умолчанию должно считаться действующим до прекращения обязательств должника.2.3.8. Отзыв предварительного согласия
Допустим ли отзыв кредитором своего предварительного согласия на перевод долга до момента получения уведомления о таком переводе?
В начале рассмотрим данный вопрос в рамках концепции, определяющей согласие кредитора на перевод долга как согласие третьего лица. Вопрос об отзывном или безотзывном характере требуемого по закону предварительного согласия третьего лица на совершение сделки в нашем законе в общем виде не решен. В то же время в п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано, что по общему правилу согласие третьего лица на сделку может быть отозвано до момента ее совершения, но при этом отозвавшее предварительное согласие третье лицо обязано возместить убытки сторонам несостоявшейся сделки (видимо, имеется в виду возмещение негативного договорного интереса).
Это разъяснение нередко оспаривается, и предлагается считать, что вопрос об отзывном или безотзывном характере предварительного согласия третьего лица на сделку должен решаться дифференцированно и зависеть от существа конкретных отношений. Как бы то ни было, применительно к предварительному согласию на перевод долга кажется действительно справедливым закрепить режим отзывности. Тем не менее в случае, когда предварительное согласие кредитора закреплено в договоре с должником и являлось одним из элементов программы договорных правоотношений, следует констатировать режим безотзывности. Иначе говоря, если такое согласие включено в договор кредитора и изначального должника и здесь не указано на право кредитора отозвать свое согласие в одностороннем порядке, следует считать, что кредитор дал безотзывное предварительное согласие. Его отзыв будет влечь несанкционированное одностороннее изменение условий договора, которое по общему правилу не допускается (к похожему выводу ВС РФ пришел применительно к включенному в договор аренды предварительному согласию арендодателя на сдачу имущества в субаренду (см. Определение СКЭС ВС РФ от 22 января 2018 г. № 303-ЭС17-13540)). Если согласие кредитора не выражено прямо в договоре, а предоставлено отдельным волеизъявлением после заключения договора, судам не остается ничего иного, кроме как применять вышеуказанное разъяснение ВС РФ. Впрочем, и в таком случае отзыв не должен допускаться, если в самом предварительном согласии прямо указано на его безотзывность. Как представляется, если в предварительном согласии указано на срок его действия, этого достаточно для обнаружения волеизъявления на придание согласию эффекта безотзывности в течение оговоренного срока.
Если смотреть на предварительное согласие как на оферту, то в случае, когда в предварительном согласии не оговорен срок, в течение которого кредитор готов ждать подтверждения перевода, и при этом прямо не указано на безотзывность, по общему правилу такое предварительное согласие может быть отозвано в любой момент до направления в адрес кредитора подтверждения о заключении соглашения прежним и новым должниками (абзац второй п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Если данное предварительное согласие хотя и не содержало прямого указания на безотзывность, но предусматривало срок ожидания подтверждения, оно не может быть отозвано в течение указанного срока (абзац второй п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49).
Как мы видим, две конкурирующие концепции в отношении природы согласия кредитора в контексте обсуждаемой проблемы отзывности или безотзывности предварительного согласия приводят к похожим результатам.2.3.9. Условное согласие
Предварительное согласие на совершение сделки может быть поставлено под условие (ст. 157 ГК РФ), так же как может быть поставлена под условие и оферта.2.3.10. Императивность
Норма абзаца второго п. 2 должна считаться императивной и не исключаемой по воле прежнего и нового должника, поскольку она направлена на защиту интересов кредитора как стороны, не участвующей в таком соглашении.