2.4. Последующее согласие (одобрение)
Если первоначальный и новый должники выразили свою волю на заключение распорядительного соглашения о переводе долга, не заручившись предварительным согласием кредитора, перевод долга не происходит до получения последующего согласия кредитора. Перевод долга считается произошедшим, только когда и если кредитор выразит согласие.
Вряд ли здесь логично исходить из ретроактивности такого одобрения (вопреки тому, что иногда предлагается в ряде правопорядков). Стоит исходить из того, что в рамках привативного перевода долга последний будет считаться перешедшим в момент, когда кредитор одобрил перевод (или позднее согласно раскрытым кредитору условиям перевода), а не задним числом, когда между первоначальным и новым должниками было достигнуто распорядительное соглашение.
При кумулятивном переводе новый должник обременяется долгом также только после согласия кредитора.
Если смотреть на согласие кредитора как на элемент фактического состава соглашения о переводе долга, последующее согласие представляет собой акцепт полученной кредитором оферты, т.е. волеизъявление, завершающее фактический состав соглашения. Если исходить из конкурирующей концепции, такое последующее согласие представляет собой одностороннюю сделку, совершение которой представляет собой условие права, до наступления которого перевод долга не происходит.2.4.1. Запрос одобрения
Представляется разумным, чтобы запрос на одобрение ранее заключенного соглашения о переводе долга кредитору направляли как исходный, так и новый должники. Кредитор должен понимать, что свою волю на перевод эти лица уже выразили и ожидается лишь согласие кредитора. Данное решение легко объясняется восприятием такого запроса в качестве оферты на заключение соглашения о переводе долга, а согласия кредитора – в качестве элемента фактического состава договора.
В тех правопорядках, в которых господствующее воззрение воспринимает согласие кредитора как отдельную сделку третьего лица, а не элемент фактического состава соглашения о переводе (например, в немецком праве), допускается направление запроса либо исходным, либо новым должником. Если кредитор, получив запрос на одобрение, скажем, от исходного должника и не обнаружив волеизъявление нового должника, не склонен верить на слово в появление «претендента на долг», ничто не мешает ему в ответ запросить и получить такие подтверждения. Если он считает возможным довериться полученной от исходного должника информации о переводе и не запрашивать доказательств наличия волеизъявления нового должника, это его право. В случае реального наличия волеизъявлений нового должника на перевод одобрение кредитора приведет к срабатыванию эффекта перевода долга. Но в такой ситуации кредитор действует на свой риск: если окажется, что тот, на кого долг переводится, о переводе с исходным должником не договаривался, одобрение со стороны кредитора не приведет к переводу долга. Поэтому разумный кредитор, скорее, воздержится от одобрения перевода долга, не получив прямой запрос на одобрение как от исходного, так и от нового должника.2.4.2. Срок одобрения
Кредитор может выразить свое последующее согласие в течение срока, указанного в запросе, либо при его отсутствии – в течение разумного срока. Если мы воспринимаем последующее согласие в качестве акцепта, то это объясняется применением правил ст. 440 и 441 ГК РФ; если же в качестве односторонней сделки третьего лица – нормой п. 2 ст. 157.1 ГК РФ. Если одобрение запоздало, необходимо применять правила о запоздавшем акцепте (ст. 442 ГК РФ). В частности, если кредитор направил одобрение после истечения оговоренного в запросе или разумного срока или иным образом явно незаблаговременно, что в итоге привело к получению ответа по прошествии соответствующего срока, такое согласие не порождает правовой эффект перевода долга, за исключением случая, когда новый и прежний должники в разумный срок ответят, что не передумали и, несмотря на запоздавшее поступление согласия кредитора, готовы считать перевод долга произошедшим. Иначе говоря, кредитор не может огорошить прежнего и нового должников, которые запросили последующее одобрение и отвели кредитору неделю на ответ, своим согласием через год после получения запроса. Ведь те, не получив согласия в указанный ими в запросе срок, могут решить, что их план не сработал и перевод не произошел.
В п. 54 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано, что молчание третьего лица, чье согласие было испрошено, в течение разумного срока означает отказ от согласования, но далее уточнено, что это отнюдь «не препятствует в дальнейшем выражению согласия на совершение сделки или ее последующему одобрению». Это разъяснение вполне уместно в контексте ситуации, когда сам запрос был направлен на получение предварительного согласия. Предварительное согласие третьего лица стороны сделки никак не связывает, и даже если оно поступит с большим опозданием, это по интересам сторон соглашения никак не бьет. Кроме того, если стороны, запросив, но не получив предварительное согласие, все-таки совершат сделку, третье лицо может ее одобрить. Именно это и имеет в виду ВС РФ. Иначе говоря, данное разъяснение отнюдь не означает, что третье лицо, получив запрос на одобрение уже совершенной сделки, может молчать годами, а затем неожиданно одобрить сделку.2.4.3. Кому следует направлять последующее согласие?
Согласно п. 55 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 последующее согласие третьего лица может быть адресовано любому из контрагентов сделки. Но применимо ли это разъяснение к переводу долга? Вопрос спорный. Как представляется, из принципа доброй совести или применения правил об оферте и акцепте следует, что в случае получения запроса на одобрение от исходного и нового должников кредитор должен известить о согласии обоих. Как минимум когда речь идет о привативном переводе долга, это кажется вполне логичным. В сюжете с кумулятивным переводом, возможно, было бы достаточно направить согласие новому должнику.
Если запрос на одобрение направляет либо исходный, либо новый должник, кажется логичным признание возможности направления одобрения тому из должников, кто направил сам запрос.2.4.4. Право прежнего и нового должника дезавуировать свой запрос о последующем одобрении перевода долга
Должники, выразившие волю на заключение соглашения о переводе долга, вправе отозвать направленный ими кредитору запрос, не содержащий срок ожидания одобрения, до тех пор, пока кредитор не отправит им свое волеизъявление об одобрении. Здесь логично применять правила о свободе отзыва оферты, не указывающей срок на акцепт (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Видимо, отзыв возможен и по сепаратному заявлению лишь нового должника или исходного должника.
Более спорный вопрос может возникнуть в случае, когда в запросе срок на одобрение был установлен. Применение здесь правил об оферте и акцепте заблокирует отзыв, кроме тех случаев, в которых возможность отзыва была прямо оговорена в запросе. Но, возможно, стоило бы с учетом существа соглашения допускать отзыв запроса и в таком случае. В ряде правопорядков свобода отзыва данного запроса подразумевается в качестве универсальной.2.4.5. Условное последующее согласие
Поставить последующее одобрение (в отличие от предварительного согласия) под условие кредитор по общему правилу не может. Согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным. Включение в последующее одобрение условий сделает распорядительную сделку перевода долга условной, на что воля запросивших одобрение исходного и нового должников направлена не была, т.е. исказит тот «дизайн» сделки, который был предложен. Соответственно, ответ кредитора, содержащий согласие на перевод долга при условии, что поручитель выразит согласие отвечать за нового должника, на нового должника будет переведен еще один долг или будет предоставлен залог в обеспечение долга нового должника, не может рассматриваться как полноценное одобрение, запускающее в жизнь отлагательно обусловленный распорядительный эффект перевода долга. Это не последующее одобрение, а просто новая оферта (ст. 443 ГК РФ) или предварительное согласие, поставленное под условие. И для формирования состояния связанности и ожидания срабатывания распорядительного эффекта необходимо, чтобы прежний и новый должники выразили свое согласие, направив кредитору в разумный срок подтверждение на такой дизайн условного перевода долга. В последнем случае распорядительное соглашение о переводе долга будет считаться заключенным, но поставленным под отлагательное условие. В принципе, это может быть и конклюдентное подтверждение (например, если прежний и новый должники в разумный срок совершили те действия, которые кредитор указал в качестве условия своего согласия на перевод, и кредитор в разумный срок узнал о совершении таких действий).2.4.6. Последствия отказа кредитора согласовать перевод долга
Если кредитор не согласовал перевод долга в ответ на поступивший запрос, переход долга не происходит. Распорядительное соглашение о переходе просто не вступает в силу из-за отсутствия необходимого элемента фактического состава сделки или ненаступления условия права (в зависимости от того, как мы будем воспринимать природу согласия кредитора).
В ряде правопорядков (например, в немецком праве) исходят из того, что при нежелании кредитора согласовать перевод долга, который пытаются осуществить прежний и новый должники, соглашение между последними конвертируется в соглашение, обязывающее третье лицо осуществить исполнение в адрес кредитора текущего должника (в режиме переадресации исполнения). Например, если у третьего лица был долг перед должником и третье лицо с должником договорились о том, что в счет погашения долга третьего лица на него переводится долг должника перед кредитором, стороны заключили такое соглашение и направили кредитору запрос на одобрение привативного перевода долга, а кредитор промолчал или ответил отказом, в рамках такой интерпретации мы будем производить конверсию соглашения между прежним и новым должниками в договор о переадресации исполнения. В данном случае кредитор не может потребовать от третьего лица исполнения, но третье лицо нарушит свое обязательство перед должником, если не осуществит предоставление в адрес кредитора.