Как представляется, целесообразность такой конверсии неочевидна.2.5. Недействительность согласия
Если смотреть на согласие кредитора как на согласие третьего лица, то следует учитывать разъяснение ВС РФ о том, что предварительное или последующее согласие может быть признано недействительным на основании правил гл. 9 ГК РФ (п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Если такое согласие аннулировано, выясняется, что согласие на перевод долга не давалось, и в соответствии с комментируемым пунктом перевод долга оказывается несостоявшимся.
Если смотреть на согласие кредитора как на оферту или акцепт, входящие в фактический состав распорядительного соглашения о переводе долга, то порок, затрагивающий волеизъявление кредитора (например, обман кредитора по поводу платежеспособности нового должника), позволит оспаривать все распорядительное соглашение о переводе долга.
В принципе, обе концепции приведут примерно к единому результату.2.6. Однозначность согласия
Поведение или волеизъявление кредитора не должны оставлять разумных сомнений в отношении воли кредитора согласовать перевод долга. Это особенно важно в сценарии с привативным переводом долга. Например, тот факт, что кредитор принял исполнение от третьего лица, сам по себе не означает его согласие на перевод долга на такое третье лицо, если между исходным должником и третьим лицом ранее была достигнута договоренность о переводе. Более того, даже если кредитор получил запрос на одобрение привативного перевода долга и далее получил предоставление, погашающее часть обязательства, от третьего лица, которое претендует на статус нового должника, есть большие сомнения в том, что данное поведение кредитора само по себе может быть признано конклюдентным одобрением перевода долга. Ведь кредитор, как правило, наделен возможностью принять исполнение, которое за должника учиняет третье лицо, по правилам ст. 313 ГК РФ. Соответственно, такое поведение кредитора могло означать не более чем согласие принять конкретное предоставление от третьего лица в счет долга исходного должника и не выражать его волю одобрить перевод долга и освободить от долга исходного должника. В то же время в конечном итоге здесь все зависит от толкования волеизъявления и массы конкретных обстоятельств.3. Некоторые особенности интерцессии3.1. Презумпция солидарности
Абзац первый п. 3 ст. 391 ГК РФ устанавливает опровержимую интерпретационную презумпцию, согласно которой при интерцессии (т.е. соглашении о переводе долга, заключаемого между кредитором и новым должником) подразумевается кумулятивный перевод долга в форме принятия новым должником на себя солидарного долга.
Иные варианты (привативный перевод долга, перевод исходного должника в статус субсидиарного, вступление нового должника в качестве субсидиарного, а также образование совместной пассивной множественности лиц в обязательстве) должны быть оговорены в соглашении.
Напомним, что, согласно позиции ВС РФ, эта презумпция не применяется в сценарии перевода долга по трехстороннему соглашению – здесь предполагается привативный формат перевода долга (п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Наконец, та же привативность, судя по всему, российскими судами будет подразумеваться и при наличии неясности соглашения о переводе долга, заключенного с согласия кредитора между прежним и новым должниками (см. также комментарий к п. 1 настоящей статьи).3.2. Презумпция согласия должника на привативный перевод
Согласно комментируемому пункту при заключении кредитором и новым должником соглашения о «привативной интерцессии» согласие должника презюмируется, но должник может возразить против освобождения от долга.
Подробнее об этом см. комментарий к п. 1 настоящей статьи.3.3. Суброгация при интерцессии
Наконец, согласно комментируемой норме последствием кумулятивного перевода долга является суброгация прав кредитора к новому должнику в случае исполнения им обязательства.
Суброгация позволяет новому должнику, исполнившему обязательство, сохранить обеспечение, установленное в отношении долга первоначального должника перед кредитором, а также рассчитывать на продолжение начисления регулятивных процентов, которые были установлены в обеспечение погашенного долга. Но в то же время суброгация означает, что течение исковой давности продолжается, несмотря на смену кредитора, а должник может с учетом ряда ограничений противопоставить кредитору возражения, которые он мог противопоставить исходному кредитору (ст. 386 ГК РФ), а также предъявить к зачету против требования нового кредитора свои требования к исходному кредитору (ст. 412 ГК РФ).
Наличие данной нормы означает, что в силу прямого указания закона к отношениям по солидаритету в рамках перевода долга правило п. 2 ст. 325 ГК РФ о регрессном характере требования исполнившего солидарного должника к другому солидарному должнику не применяется. Стоит отметить, что аналогичным образом решается вопрос и с поручительством (п. 1 ст. 387 ГК РФ).3.3.1. Сфера применения суброгации
Норма о суброгации применима к сценарию заключения соглашения, которое переводит на нового должника роль солидарного должника.
Если в силу соглашения первоначальный должник становится субсидиарным должником, а новый – основным, и новый должник осуществляет предоставление кредитору, к нему также переходит в порядке суброгации требование кредитора к исходному должнику. Норма абзаца второго п. 3 ст. 391 ГК РФ вполне эту ситуацию охватывает. То же касается и того случая, когда по соглашению исходный должник остается основным должником, а новый должник получает статус субсидиарного должника. Если исходный должник не исполнил обязательство, а кредитор потребовал исполнения от нового должника и получил от него удовлетворение, произойдет суброгация. Оба этих вывода объясняются тем, что взаимосвязь основного и субсидиарного долгов по смыслу ст. 399 ГК РФ представляет собой разновидность солидаритета. После того как кредитор предъявил основному должнику претензию и не получил удовлетворение, он может требовать исполнения солидарно от обоих должников. Субсидиарность обязательств в контексте описанных ситуаций – это просто особый случай солидарности, в рамках которого возможность требования исполнения от одного из должников ставится под условие игнорирования предъявленной претензии другим.
К случаям перевода долга, который трансформирует исходный долг в обязательство, осложненное пассивной совместной множественностью лиц, норма о суброгации вряд ли применима на регулятивной стадии. Но если такое обязательство содолжники совместными усилиями не исполнили и возникло охранительное обязательство по возмещению убытков, уплате неустойки, возврату цены, налицо возникновение параллельных солидарных долгов и мыслимо применение правил о суброгации в ситуации, когда новый должник осуществляет соответствующую выплату.
Из текста нормы комментируемого пункта о суброгации не вполне понятно, относится ли это правило только к кумулятивному переводу долга, либо оно распространяется и на указанный в абзаце первом п. 3 комментируемой статьи случай освобождения первоначального должника от обязательства перед кредитором (привативный перевод в режиме интерцессии). Но достаточно очевидно, что, исходя из догматического и телеологического толкования, освобождение первоначального должника от обязательства не должно приводить к суброгации. Вариант, при котором первоначальный должник в момент перевода долга освобождается от своего долга перед кредитором, а потом после исполнения новым должником своего обязательства становится обязанным (только теперь уже перед новым должником, осуществившим исполнение в пользу кредитора), представляется труднообъяснимым. Этот подход не вписывается в логику суброгации, при которой к некоему лицу переходят права кредитора по исполненному им обязательству, в то время как в случае выбытия первоначального должника из обязательства его обязательственная связь с кредитором прекращается в момент вступления нового должника в обязательство вместо первоначального должника, и, соответственно, к новому должнику после того, как он через некоторое время погасил свой долг, с точки зрения формальной логики никак не могут перейти права кредитора в отношении первоначального должника, потому что эти права прекратились раньше.
Так что следует признать, что привативный перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором (равно как и по трехстороннему соглашению или по de facto идентичному соглашению между прежним и новым должниками с согласия кредитора) действительно приводит к бесповоротному освобождению первоначального должника от долга. Согласно прямому указанию в комментируемой норме, суброгация блокируется, если это следует из существа отношений. В сценарии с привативным переводом мы имеем как раз такой случай.3.3.2. Ограничение по субъектному признаку
Норма сформулирована так, что она касается случая интерцессии по сугубо коммерческим обязательствам. Но, во-первых, данную норму со всей очевидностью следует толковать расширительно и применять и в случаях заключения трехстороннего договора кумулятивного перевода долга, а также de facto неотличимого случая кумулятивного перевода долга по соглашению между исходным и новым должниками, которое кредитор согласовывает. Технические детали выражения воли на перевод долга всеми тремя участниками этих правоотношений не должны влиять на содержательное регулирование последствий платежа.
Во-вторых, при оформлении трехстороннего договора (или заключении согласованного кредитором договора о кумулятивном переводе между исходным и новым должниками) нет никаких причин блокировать суброгацию даже в тех случаях, когда переводимый долг не вытекал из сугубо коммерческого обязательства. В конечном итоге исполнение обязательства третьим лицом влечет суброгацию в силу п. 5 ст. 313 ГК РФ.