В-третьих, как отмечалось в комментарии к п. 1 настоящей статьи, применительно к обязательствам, не связанным с коммерческой деятельностью обеих сторон, нет смысла блокировать интерцессию (перевод долга по соглашению, в котором не участвует исходный должник), порождающую солидаритет или добавление нового должника в качестве субсидиарного, независимо от характера обязательства, поскольку подобная конструкция ничем сущностно от поручительства не отличается, а таких ограничений в отношении поручительства закон не устанавливает. Соответственно, и в данном случае суброгация должна работать.3.3.3. Мыслима ли суброгация при осуществлении исполнения исходным должником?
Что, если после возникновения солидаритета, присоединения нового должника в качестве субсидиарного или перевода основного долга на нового должника с сохранением исходного должника в качестве субсидиарного свой долг погасит не новый, а исходный должник? Произойдет ли суброгация требования кредитора к новому должнику в пользу прежнего должника? Комментируемая норма говорит о суброгации при платеже нового должника, но умалчивает о платеже первоначального должника. И это не случайно. Напомним, что кумулятивное вступление в долг с трудом отличимо от поручительства. В рамках поручительства суброгация к исполнившему исходному должнику требования, которое у кредитора имелось к поручителю, с возможностью его предъявления к дополнительному, обеспечительному должнику немыслима. При этом здесь не будет не только суброгации, но и регресса.
Если же кумулятивное вступление в долг было элементом соглашения о частичной передаче договора и обусловлено тем, что новый должник становился получателем встречного предоставления (например, при добавлении в договор найма второго сонанимателя), осуществление платежа исходным должником требует восстановления имущественного баланса, но в такой ситуации уместным кажется не применение суброгации, а та или иная регрессная раскладка, пропорции которой предопределяются отношениями между исходным и новым должниками.3.3.4. Блокирование суброгации в силу условий договора или существа отношений
Норма абзаца второго п. 3 ст. 391 ГК РФ допускает исключение суброгации в случае, когда на это указано в соглашении между новым и первоначальным должниками.
Но согласно комментируемой норме, суброгация при исполнении обязательства новым должником происходит не во всех случаях. Суброгация может быть исключена в силу существа отношений между исходным и новым должниками даже при отсутствии прямого соглашения на сей счет между ними. Иначе говоря, здесь следует учитывать каузу принятия новым должником долга в кумулятивном формате.
Например, если кумулятивное вступление в долг было обусловлено тем, что новый должник в рамках соглашения о частичной передаче договора становился получателем встречного предоставления, в случае осуществления исполнения новым должником уместным кажется не применение суброгации, а та или иная регрессная раскладка в соответствии с общими правилами о солидаритете, пропорции которой предопределяются отношениями между исходным и новым должниками.
Если новый должник вступал в долг кумулятивно в расчете на то, что его исполнение погасит некий ранее существовавший у него долг перед исходным должником (т.е. отношением покрытия является погашение долга нового должника перед исходным должником), блокирование суброгации также вполне соответствует существу отношений.
Если кауза кумулятивного вступления в долг предполагала прекращение ранее существовавшего долга нового должника перед исходным и, вступая в долг кумулятивно, новый должник «в обмен» получал освобождение от некоего долга перед исходным должником уже в момент вступления (а не в момент исполнения им требования кредитора), суброгация также вполне предсказуемо должна блокироваться.
Наконец, если новый должник вступил в долг кумулятивно с целью одарить исходного должника и погашает долг, суброгации противоречит каузе перевода.4. Форма соглашения о переводе долга
В комментируемой норме указано на то, что к форме перевода долга применяются правила ст. 389 ГК РФ. Статья 389 ГК РФ требует, чтобы уступка права происходила в той же форме, что и договор, из которого данное право возникло. Соответственно, по мысли законодателя, распорядительная сделка перевода долга должна следовать форме договора, из которого вытекало обязательство, долг из которого переводится. Это правило применимо только к переводу договорного долга. В контексте перевода внедоговорного долга работают общие правила о форме сделки.
Оформлению, согласно правилу о следовании формы, подлежит распорядительное соглашение, которое непосредственно переводит долг. Если такое соглашение оформлялось во исполнение ранее заключенного договора-основания, к последнему применяются общие правила о форме сделок и договоров.
В целом к вопросу о срабатывании правила о следовании формы в контексте перевода долга применимы с необходимыми адаптациями выводы, которые были сделаны в рамках комментария к п. 1 ст. 389 ГК РФ.4.1. Применимость к кумулятивному переводу
При этом возникает вопрос о том, касается ли данное правило только привативного перевода, либо оно должно распространяться и на кумулятивный перевод. Буквальное прочтение подталкивает ко второму решению, но логичность такового может быть предметом обсуждения.
Закон не требует оформлять поручительство в той форме, в которой был заключен договор, долг из которого обеспечен. Кумулятивный перевод долга в большинстве случаев практически ничем не отличается от поручительства. Уместно ли в данных условиях применять правило о следовании формы в контексте такого перевода долга? Кажется, что в этом нет логики. Более того, встает вопрос о применимости к кумулятивному переводу долга по аналогии правила ст. 362 ГК РФ о строгой письменной форме договора поручительства под угрозой ничтожности договора. В целом, если мы кумулятивный перевод долга (за вычетом ситуации частичной передачи договорной позиции) будем подводить под правила о поручительстве, этот вопрос отпадет сам собой.
В тех же случаях, когда кумулятивный перевод долга не носит характер обеспечения, а является частью соглашения о частичной передаче договора, вопрос о следовании формы может вставать, так как, по сути, налицо соглашение об изменении договора, что приводит к применению правила о следовании формы, установленного в п. 2 ст. 452 ГК РФ.4.2. Регистрация
Но ситуация осложняется тем, что в ст. 389 ГК РФ, к которой отсылает комментируемая норма, есть также п. 2, в котором указано на то, что соглашение об уступке требования, возникшего из зарегистрированного договора, подлежит государственной регистрации. Как было показано в комментарии к п. 2 ст. 389 ГК РФ, ВС РФ понимает данную норму в качестве требующей регистрации не распорядительной сделки цессии, а договора, на основании которого происходит уступка.
Комментируемая норма указывает на то, что правила ст. 389 ГК РФ применяются к форме перевода долга, а, как известно, государственная регистрация не является элементом формы договора (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59, п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24). Соответственно, казалось бы, можно прийти к выводу о том, что комментируемый пункт отсылает только к п. 1 ст. 389 ГК РФ и переносит в контекст института перевода долга лишь правила о цессии, касающиеся следования формы. Из буквального прочтения п. 4 ст. 391 ГК РФ сложно сделать вывод о том, что перевод долга, вытекающего из зарегистрированного договора, также подлежит обязательной регистрации.
В то же время в судебной практике отражен иной подход. Так, ВАС РФ разъяснял, что регистрировать нужно даже соглашение о переводе обязанности по уплате арендной платы, если такая обязанность возникла из зарегистрированного договора аренды недвижимости (см. п. 12 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59, Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2004 г. № 13695/03; см. также п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Получается, суды толкуют рассматриваемую норму расширительно.
В принципе, в таком решении может быть смысл, если речь идет о переводе долга по осуществлению основного неденежного договорного предоставления по зарегистрированному договору. Например, было бы странно, если бы закон требовал регистрацию договора участия в долевом строительстве, но не требовал регистрации перевода обязанности застройщика достроить дом и передать помещения в нем. Но целесообразность регистрации перевода созревшего денежного долга (например, об уплате задолженности по арендной плате) – вопрос более спорный. Как представляется, требовать регистрации перевода как минимум созревших денежных долгов, вытекающих из зарегистрированных договоров, не следует.4.2.1. Какое соглашение подлежит регистрации?
Как уже отмечалось, ВС РФ исходит из того, что п. 2 ст. 389 ГК РФ под соглашением об уступке, которое подлежит регистрации, понимает договор, на основании которого происходит уступка. Что же подлежит регистрации в контексте перевода долга – соглашение, на основании которого долг переводится, или само соглашение о переводе долга?
Иногда данные соглашения не разделяются и оформляются в одном документе. Но это не предопределено. Например, между прежним и новым должниками может быть заключено соглашение, оговаривающее каузу привативного перевода (в частности, содержащее указание на встречное предоставление), а во исполнение этого договора между ними и кредитором будет заключаться распорядительное соглашение, непосредственно переводящее долг.
Как представляется, как минимум в контексте перевода долга государственной регистрации подлежит лишь соглашение, которое непосредственно приводит к переводу долга, а не договор-основание, если таковой оформляется отдельно.4.2.2. Применимость к кумулятивному переводу долга