Есть основания толковать данную норму ограничительно и не распространять ее на соглашения, направленные не на передачу договорной позиции, а на изолированный кумулятивный перевод долга с образованием солидарности или добавлением субсидиарного должника. Иное прочтение выглядит абсурдно. Мы же не требуем регистрировать договор поручительства, который обеспечивает долг, вытекающий из зарегистрированного договора.
В тех же случаях, когда кумулятивный перевод не носит обеспечительный характер, а нацелен на встраивание нового должника в синаллагматическую связь путем частичной передачи договора, налицо соглашение об изменении зарегистрированного договора, а такое соглашение подлежит регистрации в силу п. 2 ст. 164 ГК РФ.4.3. Последствия отсутствия регистрации
Отсутствие обязательной государственной регистрации соглашения о переводе долга не означает недействительность перевода долга.
Согласно вступившей в силу 1 июня 2015 г. общей норме ГК РФ о последствиях отсутствия необходимой регистрации договора в рамках той интерпретации, которой этой норме придает судебная практика, незарегистрированный перевод долга не будет иметь правового значения для третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о наличии данного соглашения (п. 3 ст. 433 ГК РФ, п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49), но в отношении самих сторон такой перевод долга будет считаться состоявшимся.
Впрочем, детали применения этой новой доктрины непротивопоставимости незарегистрированного договора в отношении перевода долга до сих пор не прояснены. О каких третьих лицах в данном случае с переводом долга может идти речь?
Очевидно, что кредитор, давший согласие на привативный перевод долга по соглашению между должниками, или изначальный должник, не возразивший против привативного перевода долга по модели интерцессии, такими третьими лицами, которым перевод долга, произошедший в результате заключения незарегистрированного соглашения, не может быть противопоставлен, не будут, поскольку они знают о таком соглашении.
Тем не менее проблема может встать в сценарии банкротства нового должника. Иные кредиторы нового должника могут заявить, что им как лицам, не знавшим о переводе долга, незарегистрированный перевод долга на должника-банкрота противопоставлен быть не может, и на этом основании возражать против установления в РТК должника-банкрота требования кредитора по переведенному долгу. Являются ли кредиторы нового должника теми третьим лицам, о недопустимости противопоставления которым правового эффекта незарегистрированной сделки говорит закон? Если да, то тогда ситуация станет крайне запутанной, поскольку прежний должник уже выбыл из обязательственной связи: означает ли это, что в данном сценарии банкротства нового должника перевод долга будет ретроактивно аннулирован?
Другой вопрос: может ли таким третьим лицом оказаться цессионарий, которому кредитор, ранее одобривший привативный перевод, уступил требование? Видимо, да. Но если он действительно не знал о переводе долга и вправе заявить требование к исходному должнику, означает ли это, что он не вправе потребовать исполнения и от нового должника (например, если исходный впал в банкротство)?
Пока эти вопросы не нашли свои ответы в судебной практике. В целом применение концепции (не)противопоставимости в отношении сделок, направленных на распоряжение имуществом или на перевод долга, может порождать крайне сложные вопросы, на которые российская судебная практика пока ответы еще не нашла (подробнее о доктрине (не)противопоставимости см. комментарий к п. 2 ст. 389 ГК РФ, а также к п. 3 ст. 433 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса86).
Статья 392. Возражения нового должника против требования кредитора
Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником, но не вправе осуществлять в отношении кредитора право на зачет встречного требования, принадлежащего первоначальному должнику.
Комментарий
1. Возражения
Закон дает новому должнику право использовать против кредитора возражения, основанные на отношениях между исходным должником и кредитором. Это в полной мере соответствует идее преемства в долге.1.1. Возражения, основанные на отношениях исходного должника и кредитора1.1.1. Привативный перевод
Комментируемая норма закрепляет стандартный подход к регулированию отношений, связанных с привативным переводом долга: новый должник может выдвинуть против кредитора все те возражения, которые имел против кредитора прежний должник. Это логично, так как к новому должнику обязательство переходит в том состоянии, в котором оно существовало до перехода. Привативный перевод долга означает не новацию долга, привязанную к замене фигуры должника, а переход позиции обязанной стороны в обязательстве с сохранением программы обязательственного правоотношения и накопившихся и потенциальных возражений, которые были доступны исходному должнику.
Доступность возражений исходного должника новому должнику при привативном переводе подтверждает и Пленум ВС РФ (п. 28 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54). Аналогичные правила о праве нового должника на использование возражений, которые были доступны исходному должнику, содержатся в праве большинства известных стран, а также в п. 1 ст. 9.2.7 Принципов УНИДРУА и п. 1 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права.
Например, новый должник может противопоставить кредитору возражение о неисполнении или ненадлежащем исполнении кредитором своего встречного обязательства перед исходным должником (ст. 328 ГК РФ), о снижении неустойки или наличии условий освобождения от ответственности (при переводе долга по уплате неустойки или возмещении убытков), о нарушении кредитором обязанности по митигации убытков (при переводе долга по возмещению убытков), о предоставлении кредитором исходному должнику отсрочки исполнения и т.п.
Кроме того, новый должник может апеллировать к несуществованию обязательства, долг из которого переводился (например, в силу ничтожности сделки, из которой проистекал переведенный долг, или в силу прекращения обязательства до момента перевода долга).
Речь может идти и о процессуальных возражениях (например, вытекающих из соглашения о договорной подсудности или арбитражного соглашения).
При этом к новому должнику переходят вместе с долгом те возражения, которые были доступны исходному должнику на момент перевода долга. Те, которые могли бы возникнуть у нового должника после перевода, новому должнику недоступны, причем ключевое значение, видимо, имеет момент, когда долг считается перешедшим. При этом, судя по всему, на указанную дату проверяться должно наличие правового основания для возражения, а не накопление всего фактического состава для эффективного выдвижения возражения (как и при решении симметричного вопроса в контексте перехода права требования (см. комментарий к ст. 386 ГК РФ)). Если правовое основание для выдвижения возражения возникло к моменту привативного перевода исходного долга, новый должник может выдвинуть против кредитора это возражение даже тогда, когда условия для выдвижения возражения накопились позже. Например, если обязательство покупателя по оплате поставляемых в будущем партий товара было переведено на нового должника, но после этого поставщик (кредитор) не исполнил свое встречное обязательство по поставке товара исходному контрагенту (покупателю), новый должник может приостановить оплату, ссылаясь на нарушение поставщиком своего встречного обязательства (ст. 328 ГК РФ). Впрочем, следует признать, что данный вопрос в российской судебной практике не прояснен.
Естественно, новому должнику доступны и его собственные, сугубо личные возражения, правовые основания для которых возникли после перевода долга (например, если кредитор предоставил отсрочку уже новому должнику или отказался от осуществления того или иного права, заявив об этом новому должнику).1.1.2. Кумулятивный перевод
Куда более сложный вопрос возникает в ситуации кумулятивного перевода долга.
В этом случае исходный должник остается в обязательственной связи с кредитором, и у него после присоединения нового должника в качестве солидарного или субсидиарного должника либо после перевода самого исходного должника в статус субсидиарного должника могут возникнуть правовые основания для личных возражений против требования кредитора. Может ли новый должник их использовать?
Правила о поручительстве дают поручителю право использовать против кредитора и такие возражения (п. 1 ст. 364 ГК РФ). Но в силу ст. 324 ГК РФ «[в] случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует».
В Модельных правилах европейского частного права (ст. III.–5:209) в отношении случая, когда кумулятивный перевод порождает солидаритет, устанавливается общее правило о возражениях при солидаритете (п. 1 ст. III.–4:112): одному из солидарных должников запрещается использовать личные возражения, доступные другому (например, о предоставлении другому содолжнику отсрочки), но можно использовать общие возражения (например, в сценарии кумулятивного перевода долга о взыскании убытков это может быть возражение о наличии оснований для освобождения от ответственности). В случае с переводом, который наделяет исходного должника статусом субсидиарного, а статус основного вручает новому должнику, Модельные правила европейского частного права предлагают предоставить последнему доступ к личным возражениям исходного должника, правовые основания для которых возникли к моменту перевода (ст. III.–5:207).
Пленум ВС РФ указал, что применительно к кумулятивному переводу долга новый должник вправе выдвигать против требования кредитора те возражения, которые имел против требования кредитора первона