Этот подход соответствует и международным стандартам регулирования (п. 2 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права, п. 2 ст. 9.2.7 Принципов УНИДРУА), а также национальному праву большинства европейских стран.
Данный вывод характерен для любого варианта перевода долга – как привативного, так и кумулятивного.
При этом в законе применительно к кумулятивному переводу не устанавливается правило, характерное для регулирования поручительства (п. 2 ст. 364 ГК РФ) и дающее поручителю право приостановить исполнение в ситуации, когда кредитор мог бы удовлетворить свое требование путем зачета. Вопрос о применимости указанного правила к отношениям по кумулятивном переводу долга спорен и зависит от того, как мы в принципе будем разграничивать эти конструкции. Если признавать, что кумулятивный перевод долга может выполнять функции обеспечения и создавать конкуренцию поручительству, было бы странно регулировать данный вопрос различным образом, и уместна аналогия закона. Если мы в принципе любой кумулятивный перевод долга (за рамками ситуации с частичной передачей договорной позиции) будем квалифицировать как поручительство, то будет достигнут тот же результат.
В той же степени, в которой кумулятивный перевод долга по своей каузе отличается от поручительства и направлен на включение нового должника в синаллагму в рамках частичной передачи договора, право на приостановление собственного исполнения, казалось бы, действительно должно исключаться. Впрочем, проблема связана с тем, что, если в такой ситуации мы будем применять правило о суброгации, исполнивший обязательство содолжник может столкнуться с заявлением другим должником зачета по правилам ст. 412 ГК РФ. Эта проблема решается, если телеологически редуцировать правило о суброгации в контексте таких не похожих на обеспечение случаев кумулятивного перевода долга: суброгация в подобных ситуациях должна уступать место регрессу или иным последствиям, оговоренным в соглашении между содолжниками.3. Иные секундарные права
Сложный вопрос касается судьбы иных секундарных (преобразовательных) прав, которые принадлежат должнику по обязательству и не представляют собой ни возражение, ни право на зачет. Если данное секундарное право тесно связано с самим обязательством (например, право выбора в альтернативном обязательстве), а перевод долга носит привативный характер, логично исходить из перехода к новому должнику такого права.
Сложность возникает в случае, когда принадлежащее должнику секундарное право в случае его реализации может сказаться на правовом положении исходного должника, влияет на всю комплексную программы договорных правоотношений, в которой продолжает участвовать исходный должник. В подобных случаях переход секундарного права является сомнительной идеей. Такие секундарные права, способные воздействовать на всю структуру договорных правоотношений, остаются принадлежащими исходному должнику как стороне договора. Например, новый должник, на которого был переведен долг по оплате одной из поставленных партий товара, не вправе отказаться от договора поставки в целом на фоне выявленного существенного дефекта в отгруженной партии, поскольку это прекратило бы иные обязательства сторон, в которых новый должник не участвует. Таким правом продолжает обладать исходный должник (покупатель). То же касается и права на оспаривание договора.
В этом плане оставшееся у исходного должника секундарное право на отказ от договора или его оспаривание в случае его осуществления может в ряде случаев прекратить требование, которому корреспондирует переведенный долг, или аннулировать его ретроактивно.4. Последствия замены должника или добавления нового должника в сочетании с новацией в отношении доступности новому должнику возражений
Освобождение исходного должника от долга с возложением долга на нового должника по соглашению всех трех сторон этих правоотношений может быть увязано с новацией. То же возможно и в ситуации, когда обновленный долг остается на прежнем должнике, но солидарным долгом обременяется также и новый должник. Как уже отмечалось, замена должника посредством новации – достаточно древний правовой инструмент, но ничто не мешает его использовать по воле сторон и в современных условиях.
Новация позволяет лишить нового должника и (или) прежнего должника, если тот остается в солидарной обязательственной связи с кредитором, возражений, основанных на отношениях исходного должника и кредитора. Впрочем, произойдет это в той степени, в которой новация в принципе способна отсечь возражения, а такая способность, судя по некоторым разъяснениям ВС РФ, небезгранична (см., например, п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6) (подробнее см. комментарий к ст. 414 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса87).5. Пределы императивности правил о возражениях нового должника5.1. Привативный перевод долга
Телеологическое толкование комментируемой статьи не оставляет сомнений в ее диспозитивности в части возможности по общему правилу согласования иных положений на счет возражений в той ситуации, когда а) речь идет о привативном переводе долга, который осуществляется путем заключения соглашения между прежним и новым должниками с согласием кредитора либо трехстороннего договора, и при этом б) речь идет о таких возражениях, которые могут быть в принципе исключены с согласия должника, а не установлены в законе императивно. Если исходный должник мог отказаться от осуществления права на выдвижение соответствующего возражения, то данный отказ может быть осуществлен и новым должником при согласовании привативного перевода долга. Если возражение установлено императивно, то предварительно (т.е. до созревания всех предпосылок для выдвижения возражения) заявленный отказ от использования возражения новым должником вряд ли допустим.
Что касается права на зачет, то согласование отступления от закрепленного в комментируемой норме правила вполне возможно. В трехстороннем соглашении о переводе долга или в соглашении между исходным и новым должниками, которое было заключено с согласия кредитора, может быть предусмотрено право нового должника заявить зачет с опорой на встречные требования прежнего должника к кредитору, тем самым распорядившись не принадлежащим ему требованием (подробнее о диспозитивности правила о встречности требований как позитивной предпосылке для зачета см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса88).5.2. Кумулятивный перевод долга
В ситуации, когда кредитор и новый должник заключают соглашение о кумулятивном переводе долга, в котором не участвует изначальный должник (кумулятивная интерцессия), условия такого соглашения могут быть признаны недопустимыми в той части, в какой они отступают от содержания комментируемой нормы о праве на зачет в ущерб интересам изначального должника. Если в данном соглашении будет установлено, что новый должник получает право заявить зачет встречного требования, принадлежащего изначальному должнику (вопреки тому, что установлено в комментируемой статье), это условие следует признать противоречащим закону. Но если в нем участвует и исходный должник, условие о допустимости заявления новым должником против требования кредитора к зачету требования, которое имеет к кредитору исходный должник, вполне приемлемо.
Вопрос о диспозитивности правила о выдвижении новым должником возражений, правовое основание для которых возникло до перевода, менее очевидный. Казалось бы, если указанное соглашение о кумулятивном переводе отклоняется от подхода, закрепленного в комментируемой статье, не в ущерб интересам изначального должника, запрещая новому должнику использовать возражения, которые были доступны исходному должнику, и при этом речь идет о таких возражениях, отказ от осуществления которых самим исходным должником в принципе возможен, это проявление свободы договора должно быть признано. В то же время проблема состоит в том, что п. 5 ст. 364 ГК РФ применительно к поручительству почему-то прямо запрещает согласование условий, ограничивающих доступ поручителя к возражениям, который мог бы выдвинуть против требования кредитора должник по обеспеченному обязательству. В тех случаях, когда сущностное отличие кумулятивного перевода от поручительства налицо (прежде всего в сюжете с кумулятивным переводом в составе передачи всей договорной позиции), избежать применения нормы п. 5 ст. 364 ГК РФ легко, поскольку здесь отсутствует обеспечительная цель соглашения. Соответственно, в контексте таких соглашений подобное усечение доступа нового должника к возражениям исходного должника представляется вполне возможным. Но в остальных сценариях, как уже отмечалось, критерии разграничения кумулятивного перевода долга, образующего солидаритет или субсидиарное соотношение долгов исходного и нового должников, с одной стороны, и поручительства, с другой стороны, крайне туманны. Логично ли допускать свободу отсечения возражений в сценарии кумулятивного перевода долга в обеспечительных целях, если закон почему-то принципиально запрещает делать то же в договоре поручительства?
Вопрос пока в судебной практике не прояснен и в целом может быть вызывать споры. Если считать, что кумулятивный перевод долга в обеспечительных целях (т.е. в целях предоставить кредитору дополнительные гарантии получения исполнения в виде доступа ко второй имущественной массе) – это и есть поручительство, правило приоритета специальных норм потребует применения п. 5 ст. 364 ГК РФ. Впрочем, сам ригоризм последнего императивного правила небесспорен.
Статья 392.1. Права кредитора в отношении нового должника
1. Кредитор может осуществлять в отношении нового должника все права по обязательству, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.
2. Если при переводе долга первоначальный должник освобожден от обязательства, обеспечение исполнения обязательства, предоставленное третьим лицом, прекращается, за исключением случая, когда такое лицо согласилось отвечать за нового должника.