3. Освобождение первоначального должника от обязательства распространяется на всякое предоставленное им обеспечение, если только имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику.
Комментарий1. Общий объем обязанности нового должника
Презюмируется, что долг переводится целиком. Частичный перевод долга возможен, но должен быть оговорен.
Какова судьба дополнительных прав и обязанностей при переводе основного долга?1.1. Секундарные права
Кредитор может использовать против нового должника те секундарные правомочия, которые тесно связаны с переведенным долгом и были доступны кредитору против исходного должника к моменту перевода, пусть условия для их осуществления созрели после этого (например, право на выбор в альтернативном обязательстве и т.п.).
Не блокирует перевод долга и возможность реализации кредитором секундарных правомочий, которые могут воздействовать на всю структуру договорных правоотношений и могут затронуть правовое положение исходного должника. Например, перевод долга не препятствует кредитору оспорить сам договор, из которого вытекал переведенный долг по банкротным или корпоративным основаниям, либо отказаться от него по тем или иным основаниям. Но в ряде случаев согласие кредитора на перевод долга может быть квалифицировано как подтверждение сделки и заблокировать ее оспаривание по абзацу четвертому п. 2 ст. 166 ГК РФ или пресечь возможность реализации права на отказ от договора или его изменение на основании п. 4 ст. 450, а также п. 4 и 5 ст. 450.1 ГК РФ. Многое зависит от конкретных обстоятельств.
О специфике реализации кредитором секундарных прав на случай нарушения обязательства новым должником см. п. 1.2 комментария к настоящей статье.1.2. Средства защиты на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения переведенного долга
Если долг переведен в привативном порядке, и новый должник нарушил свое обязательство, он будет отвечать перед кредитором за допущенное нарушение (возмещение убытков, уплата процентов годовых за просрочку и т.п.). То же и в случае кумулятивного перевода долга.
Но нарушение договорного обязательства нередко предоставляет кредитору возможность реализации секундарных прав. Если их реализация не затрагивает правовое положение исходного должника, кредитор может осуществить это право и в отношении нового должника. Например, если был переведен в привативном формате весь заемный долг, но новый должник допустил просрочку, кредитор может реализовать в отношении нового должника право на акселерацию долга по правилам ст. 811 ГК РФ.
Но что, если была переведена на нового должника в привативном формате лишь часть долга, а остальная часть осталась лежать на исходном должнике, и при этом новый должник просрочил оплату своей части? Здесь встает вопрос о возможности реализации кредитором права на акселерацию в отношении не только нового должника, но и исходного должника, который нарушения мог не допустить.
Схожий вопрос возникает в ситуации нарушения новым должником переведенного на него обязательства по возврату выданного в рамках кредитной линии кредитного транша. Встает вопрос о том, дает ли нарушение новым должником обязательства банку право на отказ от договора кредитной линии с целью прекращения обязательств по кредитованию исходного должника (заемщика) на будущее.
Наконец, представим, что на третье лицо был переведен долг покупателя по оплате еще не переданного ему имущества, но далее он не был выплачен: дает ли это продавцу право приостановить передачу имущества или отказаться от договора? Что, если имущество было передано, а продавец, не получив оплату от нового должника, желает реализовать право на расторжение договора и возврат имущества? Реализация таких секундарных прав напрямую затронет права исходного должника (покупателя).
Если во всех приведенных примерах допустить реализацию кредитором указанных секундарных охранительных прав в ответ на нарушение обязательства новым должником, это повлечет негативные последствия для исходного должника, который никакого нарушения не допускал (акселерацию его части долга, прекращение его прав по договору кредитной линии, необходимость вернуть купленное имущество и т.п.).
Так все же логично ли допускать подобное противопоставление допущенного новым должником нарушения исходному должнику? Ответ, видимо, должен быть положительным. Иначе перевод долга приведет к разрыву синаллагматической структуры договорных правоотношений и ограничению доступных кредитору средств защиты. Да, привативный перевод долга возможен лишь с согласия кредитора. Но кажется странным исходить из того, что, давая согласие на перевод долга, кредитор отказывается от осуществления секундарных правомочий, влияющих на всю структуру договорных правоотношений. Неужели логично принуждать продавца к передаче имущества, за которое не была внесена предоплата, если долг по внесению предоплаты был ранее переведен на третье лицо? Отрицательный ответ на этот последний вопрос очевиден.
Но если мы двигаемся по данному пути, это означает, что после привативного перевода долга не во всех, но в некоторых ситуациях у исходного должника сохраняется ярко выраженный интерес в том, чтобы новый должник исполнил переведенный долг как минимум в той степени, в которой допущенное новым должником нарушение может сказаться на правовом положении исходного должника. Более того, есть основания думать, что такой интерес в подобных ситуациях облекается в форму предоставления исходному должнику права требовать от нового должника исполнения переведенного долга. Если новый должник не исполнит переведенный долг и это повлечет реализацию кредитором секундарных прав, которые ударят по правовому положению исходного должника, исходный должник будет иметь право потребовать от нового должника возмещения убытков. Получается, что новый должник будет отвечать за просрочку перед кредитором и одновременно будет обязан возместить исходному должнику убытки, возникшие в указанном выше сценарии.
Если речь шла о переводе неденежного долга, вытекающего из синаллагматического договора, по которому ранее кредитор внес оплату, и при этом новый должник допустил нарушение, которое повлекло расторжение договора, встает вопрос о том, кто будет обязан возвращать кредитору переданное имущество или его эквивалент. Кто окажется должником по реверсивному обязательству, возникающему в результате прекращения переведенного изначального долга по факту расторжения договора кредитором? Представим, что покупатель внес предоплату за будущую недвижимость, а долг по отчуждению недвижимости был далее привативно переведен на третье лицо (нового застройщика), но последнее нарушило это обязательство; если покупатель, не получив недвижимость от нового должника, откажется от договора, кто будет обременен обязанностью вернуть предоплату – только исходный должник (продавец), который ее, собственно, и получил, только новый должник, допустивший нарушение или оба в качестве солидарных должников? Данный вопрос не прояснен в российском праве и требует дополнительного анализа. Если бы речь шла о передаче договорной позиции в целом, никаких сомнений в том, что это реверсивное требование следует адресовать преемнику, а не исходному контрагенту, не было бы. Но в ситуации сингулярного преемства в долге ситуация выглядит несколько менее очевидно.
Также дискуссионным является вопрос о том, с кого кредитор будет требовать возмещения убытков, возникших в связи с вынужденным расторжением договора (п. 5 ст. 393, ст. 393.1 ГК РФ), – с нового должника, допустившего нарушение, с исходного или с них обоих солидарно.2. Судьба обеспечений, предоставленных третьим лицом2.1. Привативный перевод
Пункт 2 комментируемой статьи решает, в общем-то, очевидный вопрос: если в результате перевода долга первоначальный должник полностью освобождается от долга, прекращаются и все обеспечения, предоставленные третьими лицами (прежде всего поручительство, залог). Логические основания для решения, предложенного в п. 2 комментируемой статьи, лежат на поверхности. Во-первых, предоставляя обеспечение, третье лицо оценивает риски нарушения обязательства должником; если должник поменялся, риски тоже меняются непредсказуемо. Во-вторых же, согласие предоставить обеспечение за должника, как правило, опирается на личные отношения обеспечителя с конкретным должником. В данном контексте описанное правило не вызывает сомнений.
Впрочем, это лишь общее правило: обеспечения, предоставленные третьим лицом за первоначального должника, могут сохраниться, если третье лицо даст согласие отвечать за нового должника (см. комментарии к ст. 355 и п. 3 ст. 367 ГК РФ).
Важно обратить внимание на то, что согласие отвечать за нового должника может быть, согласно практике ВС РФ, дано как до перевода долга, так и одновременно с ним или в разумный срок после того, как перевод долга состоялся. Согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45 «[в] случае перевода долга на другое лицо кредитор должен получить согласие поручителя отвечать за нового должника (пункт 3 статьи 367 ГК РФ)»$ при этом «[е]сли такое согласие поручителя не получено кредитором в разумный срок после направления поручителю уведомления о переводе долга, поручительство прекращается». То же, видимо, верно и в отношении независимой гарантии. Если такое согласие не будет получено в указанные сроки, обеспечения, предоставленные третьими лицами, прекращаются автоматически. Аналогичное решение предусмотрено в п. 5 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права, а также в п. 2 ст. 9.2.8 Принципов УНИДРУА.
Норма п. 2 комментируемой статьи о прекращении обеспечений, предоставленных третьим лицом, при привативном переводе долга не может изменяться сторонами соглашения о переводе долга, поскольку это напрямую затрагивало бы права залогодателя или поручителя, в этих соглашениях не участвующих. Единственный возможный вариант сохранения таких обеспечений, предусмотренный данной номой, – это прямое согласие стороны, предоставившей обеспечение.