Идея субординации неустойки носит достаточно спорный характер. Если кредитор еще не взыскал с должника неустойку, он может потребовать включения в РТК должника не своего требования о взыскании неустойки, а требования о взыскании убытков, и тогда, если речь идет о реальном ущербе (поскольку требование об упущенной выгоде наш закон по не вполне понятным причинам субординирует так же, как и неустойку), его требование не будет субординировано. Но что, если кредитор уже добился вынесения решения суда о взыскании неустойки, после чего сталкивается с банкротством должника? Неужели его требование неминуемо должно субординироваться, даже если сама неустойка покрывала тот самый причиненный кредитору реальный ущерб? В такой ситуации кажется логичным предоставить кредитору право потребовать включения в РТК в обычную третью очередь своего требования о взыскании неустойки в той ее части, которая соответствует реальному ущербу, естественно доказав в обоих случаях размер такого ущерба. Более того, если судебная практика так или иначе дезавуирует не менее странное правило Закона о банкротстве о субординации упущенной выгоды, было бы логично допустить установление в РТК той части присужденной неустойки, которая соответствует размеру всех убытков кредитора.
Идея субординации сверхкомпенсационной части неустойки выглядит вполне обсуждаемой. Сама идея сверхкомпенсации в ряде случаев вполне оправданна, но, когда на кону столкновение интересов кредитора по сверхкомпенсационному требованию и других кредиторов должника, интерес последних выглядит заслуживающим большей защиты. Поэтому сверхкомпенсационная часть неустойки может субординироваться, но та часть, которая примерно соответствует размеру убытков, должна иметь квалификацию обычного денежного требования третьей очереди.
Пока данный тезис однозначно в практике ВС РФ не подтвержден. 1.27.3. Сальдирование неустойки
Судебная практика сейчас допускает в сценарии банкротства нарушителя договора «сальдирование» (т.е. de facto зачет) требования об уплате этой стороной начисленной за период до введения наблюдения неустойки и встречного требования о взыскании основного долга, вытекающих из единого договора или нескольких тесно взаимосвязанных договоров (определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448, от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2)). По мнению ВС РФ, к основному встречному долгу можно зачесть и требование о выплате начисленной до введения наблюдения неустойки, как минимум если эти взаимные требования взаимосвязаны, а субординированный характер требования об уплате неустойки этому не препятствует (подробнее о сальдировании в банкротстве как странном эвфемизме, используемом ВС РФ для обхода запрета на зачет в банкротстве, см. комментарий к ст. 411 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса19).
Если неустойка была начислена еще до введения наблюдения, и тогда же стало исполнимым встречное обязательство заявителя зачета (т.е. сложились все предпосылки для зачета), допущение зачета может опираться на признанную в российском праве идею ретроактивности зачета (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6). Более того, нередко выдвигается идея о том, что для зачета в такой ситуации не требуется взаимосвязанность требований (что, впрочем, пока не подтверждено в практике ВС РФ). Но что, если речь идет о взыскании штрафа за срыв контракта, созревающего именно на фоне банкротства должника? Здесь зачет повлечет реализацию права на получение штрафа уже за счет конкурсной массы, и при этом момент прекращения требования выпадет на период проведения банкротных процедур. Позиция ВС РФ, допускающая зачет и в такой ситуации при взаимосвязанности требований, не объясняется ретроактивностью зачета, а реализует обеспечительный потенциал права на зачет.
Возможно, то, что судебная практика ВС РФ начинает благосклонно смотреть на зачет неустойки к основному долгу, объясняется тем, что ВС РФ осознает ошибочность самой идеи субординации требований о выплате неустойки (а также погашении упущенной выгоды). Поэтому он и смотрит на элементарный обход правил о субординации таких требований за счет зачета сквозь пальцы.
Как бы то ни было, следовало бы уточнить данное решение за счет двух правил.
Во-первых, такой зачет в форме «сальдирования» может позволить одному из кредиторов получить сверхкомпенсацию, что на фоне недостаточности имущества должника для удовлетворения требований других кредиторов может показаться не вполне справедливым. Поэтому было бы логично установить, что сальдирование может касаться только компенсационной части неустойки. Это как минимум должно касаться зачета неустойки за срыв контракта, созревающей уже после введения наблюдения. Распространение данного ограничения на случаи, когда речь идет о зачете неустойки, начисленной до введения наблюдения, более сложно. Ретроактивность зачета, казалось бы, относит момент погашения такой неустойки к дате, предшествующей введению наблюдения, но теоретически можно предположить, что реализация права на зачет уже на фоне банкротства должника может стать достаточным основанием для ограничения сверхкомпенсации (несмотря на ретроактивность эффекта такого зачета). Впрочем, данный вопрос требует дополнительного обсуждения.
Во-вторых, зачет требований об уплате неустойки позволяет кредитору не просто подняться из субординированной очереди в положение, равное с другими кредиторами, а получить преимущественное удовлетворение, приоритет. Более того, данный приоритет окажется абсолютным и поставит заявителя зачета в преимущественное положение перед кредиторами, чьи требования относятся к первым двум, привилегированным очередям. Если речь идет о штрафе за срыв контракта, созревающем уже после введения наблюдения в отношении должника, такой суперприоритет вызывает серьезные сомнения. Возможно, было бы логично, допуская в такой ситуации сам зачет требования к банкроту, усечь объем зачитываемой компенсационной части неустойки и допустить взыскание в конкурсную массу той части пассивного требования, которую заявитель зачета, имей он залоговый статус, был бы обязан в силу п. 1, 2 ст. 138 и п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве отдать для погашения требований кредиторов первой и второй очереди (10–20% от суммы зачтенной компенсационной части неустойки – в зависимости от вида банкротящегося должника).
Если речь идет о зачете неустойки, начисленной еще до введения наблюдения, ретроактивность зачета теоретически может такой суперприоритет оправдать: ведь получается, что требование об уплате неустойки оказалось погашено еще до введения наблюдения. Впрочем, и здесь идея применения по аналогии характерного для залога правила об «обязательной доле» может обсуждаться.2. Неустойка и основания освобождения от ответственности
Так как неустойка является мерой ответственности за нарушение обязательства, ее взыскание исключается в случае, когда должник освобождается от ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Поэтому, если должник, не осуществляющий предпринимательскую деятельность, невиновен в нарушении, он не обязан платить неустойку. Лицо же, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть освобождено от уплаты неустойки, если докажет наличие обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
При этом положения п. 2 ст. 330 ГК РФ следует считать диспозитивными как минимум в отношении неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Стороны могут договориться о том, что должник-коммерсант освобождается от ответственности в виде уплаты неустойки, если нарушение произошло при отсутствии вины, либо, наоборот, будет обязан уплатить неустойку, несмотря на то, что нарушение было спровоцировано обстоятельствами непреодолимой силы. Этот вывод вытекает из того, что норма п. 3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в силу прямого в ней указания является диспозитивной.
Более дискуссионным является вопрос о свободе сторон исключить применение п. 1–2 ст. 401 ГК РФ о виновном характере ответственности и возложить обязанность нести ответственность и, в частности, уплачивать неустойку на лицо, для которого нарушенное обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, несмотря на отсутствие вины.
Статья 331. Форма соглашения о неустойке
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Комментарий1. Требование к письменной форме
Положения ст. 331 ГК РФ устанавливают строгую письменную форму соглашения о неустойке под угрозой признания такого соглашения, не оформленного письменно, недействительным.
Условие о неустойке чаще всего инкорпорируется в текст договора – документа, из которого вытекает обязательство, в связи с нарушением которого неустойка должна уплачиваться, но теоретически соглашение о неустойке может быть оформлено в виде отдельного письменного соглашения, дополняющего такой договор.
Также неустойка может быть изложена в письменном тексте оферты, которая затем акцептуется либо прямым письменным волеизъявлением, либо конклюдентными действиями (ст. 434, 438 ГК РФ). Например, если в опубликованных правилах платной парковки указано на штраф за утерю талона, а водитель согласился с этими правилами, въехав на парковку, он связан обязательством заплатить такой штраф, так как акцептовал письменную оферту конклюдентным образом, что согласно ГК РФ означает соблюдение письменной формы соглашения. То же и со штрафом за разбитую посуду в ресторане или за распитие напитков за бильярдным столом, если такие условия были изложены в письменном виде и надлежащим образом доведены до посетителя наряду с иными условиями заранее, и налицо признаки конклюдентного акцепта таких условий.