Неустойка может содержаться в стандартизированных опубликованных или представленных клиенту правилах, используемых организацией в своей договорной работе, к которым отсылает заключенное с клиентом письменное соглашение по индивидуальным условиям, как это часто бывает в практике заключения банковских и страховых договоров.
Под письменной формой договора понимается и обмен электронными сообщениями, позволяющими с достоверностью установить то, от кого такое волеизъявление исходит (п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ).
В общем и целом здесь возможны любые способы достижения соглашения с соблюдением письменной формы, которые признает российское право.
В любом случае соглашение о неустойке не может быть оформлено устно.
Письменная форма условия о неустойке считается соблюденной при включении такого условия в текст односторонней сделки, порождающей основное регулятивное обязательство (например, в текст независимой гарантии).2. «Независимо от формы основного обязательства…»
В комментируемой норме говорится о том, что письменная форма соглашения о неустойке должна быть соблюдена независимо от формы основного обязательства. В норме допущена явная догматическая неточность: у обязательства нет формы, имеется в виду форма сделки, которая устанавливает основное обязательство. Законодатель хочет сказать, что даже если сделка, породившая основное регулятивное обязательство, могла быть оформлена устно, условие о неустойке должно быть облечено в письменную форму.
Но далее возникает вопрос: в какой форме должно оформляться условие о неустойке, если договор, породивший основное обязательство, был в силу требований закона оформлен нотариально? Представим, что стороны заключили нотариально удостоверенный договор, а далее решили согласовать условие о неустойке на случай нарушения такого договора: могут ли стороны избежать нотариального удостоверения? Казалось бы, в такой ситуации речь идет об изменении программы договорных правоотношений, а согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ это означает необходимость соблюдения правила «следования формы», и соглашение о неустойке должно оформляться в той же форме, что и «базовый» договор. Этот вывод является вполне логичным и вытекающим из текста закона. Упоминание же в комментируемой норме о необходимости соблюдения письменной формы, независимо от формы договора, порождавшего основное обязательство, не должно пониматься как исключающее п. 1 ст. 452 ГК РФ. Законодатель просто хотел сказать, что устная форма соглашения о неустойке не допускается, но совсем не имел в виду, что при заключении такого соглашения можно не соблюдать более строгие требования к форме, которые могут вытекать из других норм закона.3. Последствия несоблюдения письменной формы
В комментируемой норме говорится прямо о недействительности соглашения (условия) о неустойке, которое оформлено устно. При этом речь идет именно о ничтожности (п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Статья 332. Законная неустойка
1. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.
2. Размер законной неустойкиможет быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.
Комментарий1. Понятие законной неустойки
Пункт 1 ст. 332, а равно п. 1 ст. 330 ГК РФ устанавливают возможность фиксации неустойки в федеральном законе.
Неустойки, установленные на уровне закона, встречаются достаточно часто (ч. 14 ст. 155, ч. 11 ст. 156, ч. 6 ст. 157 ЖК РФ, п. 2 ст. 115 СК РФ, п. 3 ст. 107, п. 3 ст. 108, ст. 120 Воздушного кодекса РФ, ч. 2, 3 ст. 18 Водного кодекса РФ, п. 1 и 2 ст. 116, п. 1 ст. 120 КВВТ РФ, п. 5–8 ст. 34 Закона о контрактной системе, п. 21 ст. 12 Закона об ОСАГО, п. 1 ст. 23, п. 3 ст. 23.1, п. 5 ст. 28, ст. 30, п. 3 ст. 31 Закона о защите прав потребителей, ч. 6 ст. 5, ч. 2 ст. 6, ч. 8 ст. 7 Закона о долевом строительстве и мн. др.). В законодательстве Российской Федерации можно встретить десятки таких законных неустоек.
Чаще всего подобные неустойки устанавливаются в сфере регулирования потребительских или иных отношений, в которых налицо явное неравенство переговорных возможностей и тем более монополизм (перевозка, энергоснабжение, водопользование, государственные или муниципальные закупки и т.п.).1.1. Подзаконная неустойка?
Возникает вопрос о допустимости установления неустойки на уровне подзаконных нормативных актов (например, постановлений Правительства РФ).
В историческом плане указание лишь на закон в ст. 332 ГК РФ имело целью противостоять распространенной в советскую эпоху практике фиксации неустоек в подзаконных актах. В то же время в современных условиях, видимо, нет большой необходимости толковать это положение закона от противного и выводить из него принципиальную недопустимость установления неустойки на уровне подзаконных нормативных актов.
Во-первых, такая возможность прямо в ГК РФ не исключена.
Во-вторых, в силу ст. 3 ГК РФ Президент РФ, а также Правительство РФ (на основании и во исполнение федеральных законов и указов Президента РФ), и даже федеральные органы исполнительной власти (в случаях и в пределах, оговоренных в законах, постановлениях Правительства РФ и указах Президента РФ) имеют компетенцию регулировать любые вопросы договорных отношений, если это не вступает в противоречие с положениями ГК РФ или иных законов.
В этом плане, видимо, следует признать допустимость установления «подзаконной неустойки». Нет оснований в этом аспекте ограничивать правотворческий потенциал Президента РФ. То же, если соответствующий устанавливающий неустойку нормативный правовой акт Правительства РФ или министерства (ведомства) принят в соответствии с делегированной правотворческой компетенцией, которая определена по правилам ст. 3 ГК РФ. Если закон делегирует Правительству РФ компетенцию установить те или иные правила в отношении того или иного вида договора (например, водоснабжения), это наделяет Правительство среди прочего и компетенцией установить подзаконную неустойку для случаев нарушения таких договоров.
Некоторые постановления Правительства РФ, принятые в рамках делегированной правотворческой компетенции, действительно содержат указания на неустойки (например, п. 120(1) Постановления Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. № 1172, п. 75 Постановления Правительства РФ от 23 января 2006 г. № 32, Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. № 1042 и др.).
Судебная практика высших судов в последние годы признает такую возможность, если соответствующий подзаконный нормативный правовой акт принят на основании надлежащим образом делегированной правотворческой компетенции (см.: определения СКЭС ВС РФ от 14 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16052, № 305-ЭС15-17734; Определение Кассационной коллегии ВС РФ от 28 января 2010 г. № КАС09-661; Решение ВС РФ от 17 ноября 2009 г. № ГКПИ09-1381; п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14).
К таким подзаконным неустойкам подлежат применению правила настоящей статьи о неустойках законных.1.2. Неустойка на уровне международного договора
В принципе, ничто не препятствует установлению неустойки и в международном договоре. Нормы международного договора с участием РФ являются частью национального права (п. 1 ст. 7 ГК РФ). 2. Диспозитивность законной неустойки2.1. Возможность повышения законной неустойки
Пункт 2 ст. 332 ГК РФ допускает право сторон своим соглашением увеличить размер неустойки, установленной в законе, если иное не предусмотрено соответствующим законом. Это проявление свободы договора признается и в судебной практике (см. п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2016 г. № 306-ЭС15-15659).
При этом некоторые специальные законы могут блокировать право сторон увеличить размер законной неустойки. Например, в случае с неустойкой, установленной в законе на случай нарушения потребителем потребительского договора, невозможность в договоре повысить такую неустойку со всей очевидностью следует из п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей. В п. 14 ст. 155 ЖК РФ, устанавливающем законную неустойку на случай несвоевременного внесения жильцами платы за жилые помещения и коммунальные услуги, прямо указано на то, что не допускается повышение такой неустойки.
Но, как представляется, данный вопрос нельзя сводить к сюжету с потребительским договором и случаям прямого указания в законе на запрет повышения законной неустойки. Вывод о недопустимости повышения законной неустойки в условиях договора может быть сделан в любой ситуации, когда из телеологического толкования нормы, устанавливающей законную неустойку, выводится, что законодатель, устанавливая данную норму, пытается ограничить диспаритет переговорных возможностей и защитить слабую сторону от навязывания ей более высоких размеров неустойки. Такая цель закона должна подразумеваться в тех случаях, когда неустойка установлена в законе или ином правовом акте для случаев нарушения договора слабой его стороной.
При этом в тех случаях, когда повышение законной неустойки в соглашении сторон заблокировано, по общему правилу это не препятствует кредитору потребовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер такой неустойки на общем основании, если только неустойка не установлена в законе в качестве исключительной (п. 2 ст. 394 ГК РФ).2.2. Возможность снижения законной неустойки в договорных условиях
Могут ли стороны своим договором уменьшить размер законной неустойки?
Из толкования комментируемой нормы о праве сторон повысить уровень законной неустойки от противного в российском праве традиционно выводится тезис о том, что у сторон нет права уменьшить размер такой неустойки, включив в договор соответствующее условие о размере неустойки. Это подтверждается и в п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г.