ак называемого позитивного (положительного) договорного интереса: возмещение убытков за нарушение обязательства в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. За счет взыскания убытков здесь защищаются не доверие, а ожидания кредитора (отсюда и принятое в англосаксонских юрисдикциях обозначение такого интереса кредитора как expectation interest). Это достаточно традиционное решение, характерное практически для всех известных правопорядков. О том же говорит ст. III.–3:702 Модельных правил европейского частного права.
Многие юристы и философы выступали с позицией о том, что при нарушении договорного обязательства убытки кредитора должны рассчитываться по модели защиты негативного интереса, и кредитор вправе рассчитывать – помимо возврата того, что он сам передал должнику в сценарии неполучения встречного предоставления, – на возмещение лишь своих понесенных на основе доверия к контракту издержек, которые он не понес бы, если бы не вступил в договор с данным неисправным должником, или упущенной выгоды, которую кредитор мог получить из иного источника, если бы не поверил в исполнение должником обязательства. По мнению ряда ученых, договорное право должно обеспечивать защиту доверия, но не ожиданий кредитора, и кредитор не должен иметь возможность взыскания с должника денежного эквивалента обещанного реального исполнения, поскольку такое возмещение не восстанавливает status quo и не соответствует идее корректирующей справедливости, а вручает кредитору то, чего у него не было. В итоге принуждение должника приводит, согласно данной точке зрения, к ограничению свободы должника передумать исполнять обещанное более, чем это необходимо и оправданно с моральной точки зрения. Свобода должна ограничиваться в той степени, в которой это необходимо для предотвращения или возмещения вреда (в данном случае – вреда тем, кто поверил в исполнение должником своих обязательств); в случае же взыскания позитивного интереса суды не защищают имущественный status quo и не возмещают вред, а принуждают должника к исполнению обещанного, пусть и в денежной форме. В итоге получается, что негативная свобода попирается и насилие применяется безосновательно. Согласно указанной теории, должник, который передумал исполнять обещанное, не должен сталкиваться с риском применения к нему насилия в целях принуждения к исполнению обещанного, но может быть принужден лишь к возмещению негативного интереса.
Но подобные воззрения в итоге были отвергнуты, и сейчас все известные развитые правопорядки предоставляют кредитору возможность защиты своего позитивного интереса за счет взыскания убытков, которые поставят его в такое же положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен, а многие идут даже дальше и допускают прямое принуждение должника к исполнению обязательства в натуре. Тем самым правопорядки делают выбор в пользу предельно эффективной защиты не столько доверия кредитора (reliance interest), сколько его ожиданий (expectation interest).
Анализ аргументов, которые обосновывают именно такое решение, выходит за рамки настоящего комментария. Следует сказать, что в целом защита позитивного интереса представляется логичным решением для случаев нарушения или срыва договорных обязательств (за рядом нижеуказанных исключений). Хотя данный вопрос до сих пор дискутируется в рамках публикаций по теории договорного права.
Защита позитивного интереса за счет взыскания убытков предполагает, что кредитор может, во-первых, взыскать свои издержки, которые он понес или неизбежно понесет в связи с нарушением, но не понес бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (реальный ущерб). Это, например, расходы на устранение дефектов в поставленном товаре или расходы, связанные с оплатой простоя судна в ожидании задержанной поставщиком отгрузки: если бы товар был поставлен без дефектов, покупатель не нес бы расходы на ремонт, а если бы груз был доставлен в порт вовремя, ему не пришлось бы оплачивать простой судна.
Во-вторых, защита позитивного интереса предполагает возможность взыскания упущенной выгоды: в данном случае речь идет о возмещении доходов, которые кредитор мог бы получить в результате получения надлежащего предоставления от должника, но не получил в результате нарушения. Если в рамках защиты негативного интереса при оспаривании договора обсуждается вопрос о взыскании выгоды, которую истец мог извлечь из некоего альтернативного источника, но не извлек из-за того, что был втянут в такой впоследствии аннулированный договор или ни к чему не приведшие переговоры по его заключению, то в рамках защиты позитивного интереса речь идет о выгоде, которая могла бы быть получена в случае надлежащего исполнения своего обязательства должником, но не была получена из-за нарушения.1–4.5.3. Возможен ли негативный расчет при расторжении нарушенного договора?
Отраженный сейчас в п. 2 ст. 393 ГК РФ и доминирующий в зарубежном праве тезис о том, что ответственность за нарушение обязательства строится по модели защиты позитивного интереса, осложняется тем, что иногда кредитору в связи с нарушением обязательства логичнее требовать защиты не позитивного, а негативного интереса.
Речь идет о ситуации, когда кредитор, столкнувшийся с существенным нарушением договора со стороны должника, вынужден в ответ расторгнуть договор. Здесь в ряде случаев ему проще вместо взыскания убытков, рассчитанных по модели позитивного интереса (например, по правилам ст. 393.1 ГК РФ), потребовать взыскания своих расходов, понесенных на заключение договора, а также в связи с его исполнением на основе доверия к заключенному договору и веры в его реализацию, которые становятся тщетными и бессмысленными на фоне срыва контракта. Это, например, расходы на due diligence, на приготовление своего исполнения, приготовление к приемке исполнения, расходы на закупку материалов или заказ каких-либо услуг, приобретающих экономический смысл только в случае реализации программы договорных отношений с данным должником и теряющих смысл, становящихся тщетными в случае разрыва контракта, а также иные становящиеся тщетными на фоне расторжения договора «инвестиции», которые кредитор не осуществил бы, если бы не верил в то, что договор будет исполнен. Если бы договор был исполнен должником надлежащим образом, кредитор все равно понес бы эти расходы, но они оказались бы компенсированы получением встречного предоставления. Но если договор срывается, синаллагма не реализуется, и такие расходы становятся чистыми потерями.
Кроме того, кредитор на фоне срыва договора из-за нарушения, допущенного должником, может пожелать взыскать не упущенную в связи со срывом данного контракта выгоду, а упущенную выгоду от возможного взаимодействия с третьими лицами или иного альтернативного поведения, которое бы кредитор выбрал, если бы не вступал изначально в данный впоследствии сорванный контракт с должником.
Кредитор может попробовать предъявить такой вариант расчета убытков и в иных ситуациях, когда договор срывается по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (например, при отказе от договора в ответ на предвидимое нарушение либо нарушение кредиторской обязанности или при наступлении объективной и перманентной невозможности по обстоятельствам, за которые отвечает должник).
Если бы речь шла о недействительности договора, мы бы допускали данный способ калькуляции убытков и сказали бы, что здесь истец защищает свой негативный интерес, а ответчик отвечает за подрыв доверия. Более того, в сценарии недействительности договора только такой способ расчета по общему правилу и был бы доступен. Но может ли он допускаться в ситуации, когда договор не аннулируется ретроактивно, а расторгается на будущее или прекращается по иным обстоятельствам, за которые отвечает соответствующая сторона? В конечном итоге в обоих случаях синаллагма не реализуется. Логично ли принципиально блокировать во втором сценарии доступ кредитора к негативной модели расчета убытков?
Некоторые правопорядки такой расчет убытков при срыве договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, прямо допускают, предоставляя кредитору право выбора способа калькуляции своих убытков. Например, § 284 ГГУ предлагает кредитору опцию рассчитать убытки по сумме расходов на исполнение или принятие исполнения, которые стали тщетными на фоне срыва договорной программы. О том же, по сути, говорит § 349 Второго свода договорного права США.
Данный способ расчета убытков при срыве договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, более прост, чем расчет убытков по позитивной модели, и кажется допустимым. Это прежде всего касается случаев, когда расчет убытков по позитивной модели затруднен (например, когда у кредитора был некоммерческий интерес в заключении и исполнении договора или когда упущенная выгода от срыва контракта трудноопределима из-за того, что кредитор планировал использовать полученное в производственной деятельности, а не в целях моментальной перепродажи, и доказывание падения рентабельности этого бизнеса в силу данного нарушения затруднено).
Допустим, что подрядчик сорвал установку сцены, заказанной мэрией города в связи с тем или иным праздником, на общедоступном концерте. Концерт прошел, и заключить замещающую сделку организатор не успел (поэтому рассчитать убытки по формуле конкретной ценовой разницы не получится), рыночная цена на такие работы соответствует цене договора (в связи с чем формула абстрактной ценовой разницы тоже неприменима), доказать какую-то упущенную выгоду нереально, поскольку для заказчика сделка имела некоммерческую цель. Вместе с тем организатор концерта / митинга потратил определенную сумму на аренду у третьих лиц оборудования и оплату гонораров артистов, и из-за отсутствия сцены все эти затраты оказались понесенными тщетно. В данной ситуации вполне справедливо, чтобы расчет убытков содержал такие ставшие тщетными затраты.