Спорным здесь является вопрос о том, на самом ли деле в указанной ситуации кредитор выбирает вместо позитивной модели расчета убытков негативную модель, как если бы договор оказался в принципе недействителен по вине ответчика. Некоторые юристы и зарубежные юрисдикции придерживаются именно такого обозначения этого выбора.
Но возможно и иное объяснение, согласно которому при такой калькуляции речь идет не о негативном интересе, а об особом способе расчета позитивного интереса, который позволяет выявить субъективную, а не объективную ценность сорванного предоставления. По общему правилу при взыскании убытков определяется объективная ценность предоставления в деньгах, поскольку субъективную ценность, которую данное предоставление имело для кредитора, выявить проблематично. Но при срыве договора появляется возможность несколько приоткрыть завесу тайны над информацией о субъективной ценности сорванного предоставления и определить размер убытков с опорой на эту информацию. Если кредитор пошел на заключение такого договора, он рассматривал сделку как влекущую улучшение по Парето и приносящую ему ту или иную выгоду, необязательно материальную. Соответственно, он понимал, что его затраты на исполнение, принятие исполнения и иные связанные с взаимодействием с контрагентом затраты, а также упускаемые альтернативные возможности (так называемые альтернативные издержки) для него менее ценны, чем то предоставление, которое он получает от контрагента. Иначе говоря, его согласие вступить в договор сигнализирует, что для него субъективная ценность встречного предоставления, измеряющая его субъективный позитивный интерес, как минимум не меньше, чем те затраты, которые он сам несет в связи с данным договором, или альтернативные возможности, от которых он, заключая такой договор, отказывается. Соответственно, на фоне срыва договора можно исходить из предположения, что позитивный интерес кредитора, измеряемый субъективно, как минимум не меньше, чем понесенные им в расчете на исполнение договора прямые и альтернативные издержки.
Следует сказать, что российские суды, как правило, допускают взыскание убытков по такой негативной модели при расторжении договора в ответ на его нарушение. Например, в Определении СКГД ВС РФ от 20 февраля 2018 г. № 44-КГ17-34 Суд признал возможным взыскать с продавца некачественного автомобиля расходы покупателя на установку аудиосистемы, которые оказываются тщетными в силу выявления впоследствии дефекта в автомобиле, правомерного отказа покупателя от договора и возврата автомобиля продавцу. В п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом ВС РФ 5 июня 2019 г.), было допущено взыскание с нарушителя договора расходов другой стороны на оплату комиссии за выдачу независимой гарантии, которые стали тщетными, бессмысленными на фоне расторжения договора, обязательства из которого такой гарантией обеспечивались. Другой пример: ВС РФ взыскал с продавца расходы покупателя на выплату банку процентов по кредиту, который покупатель взял на финансирование покупки, в связи с тем, что такие расходы стали тщетными на фоне расторжения договора купли-продажи из-за допущенного продавцом нарушения (см.: п. 5 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.); Определение СКГД ВС РФ от 8 июня 2021 г. № 81-КГ21-4-К8).
При использовании такого способа расчета убытков при срыве договора следует учесть три нюанса.
Во-первых, при взыскании расходов, понесенных на основе доверия к существованию договора, следует учитывать возможность альтернативного использования результатов таких расходов. Учет этих расходов в составе убытков, рассчитанных по негативной модели в связи со срывом договора, возможен, если они действительно оказались тщетными не только в контексте отношений по данному договору, но и не принесли и, скорее всего, не смогут принести кредитору ту или иную альтернативную пользу. Например, если покупатель в ожидании передачи ему дорогостоящего ЖК-телевизора купил в другом магазине аудиосистему, совместимую с таким телевизором, но впоследствии в связи с расторжением договора купли-продажи телевизора по причине скрытых дефектов или непередачи его покупателю он потребовал от продавца возмещения убытков, суд должен скептически отнестись к аргументу покупателя о включении в состав убытков всей цены купленной аудиосистемы. Ведь она вполне может быть использована с другим таким же или похожим телевизором, который покупатель может купить в другом магазине. Кроме того, даже если аудиосистема работает только с данной моделью или маркой телевизора, а покупатель в итоге, разочаровавшись в марке, купил совсем иной телевизор, с которым аудиосистема несовместима, отнести на убытки всю стоимость аудиосистемы было бы экономически неверно, поскольку покупатель может вполне продать ее третьим лицам. Корректный расчет мог бы в подобной ситуации быть следующим: покупатель продает аудиосистему на той или иной доске интернет-объявлений (естественно, цена оказывается ниже, чем цена по каталогу на ту же систему в магазине) и взыскивает с продавца ценовую разницу в составе убытков, рассчитанных по негативной модели.
Во-вторых, естественно, пострадавший от нарушения не может сочетать такой расчет убытков со взысканием некоторых видов убытков, которые ему были бы доступны в рамках стандартного сценария калькуляции упущенной выгоды от срыва контракта, если эти два варианта расчета взаимно исключают друг друга. Например, покупатель, расторгнувший договор с производителем из-за непоставки, не может потребовать от него в составе убытков возмещения и тщетно понесенных расходов на подготовку к принятию товара, и одновременно упущенной выгоды в виде спекулятивной наценки, которую он планировал извлечь за счет перепродажи данного товара конечному покупателю и не получил в результате срыва контракта. Эти два способа расчета основываются на взаимоисключающих гипотезах. Но если импортер в такой ситуации заключил замещающую сделку, купив аналогичный товар у другого поставщика по более высокой цене, он может потребовать и взыскания ценовой разницы, и покрытия тщетных издержек по первому контракту. Сверхкомпенсации здесь не происходит, поскольку покупателю придется по новому контракту нести те же издержки.
В-третьих, встает вопрос о том, может ли выбор такой модели расчета убытков при срыве контракта использоваться кредитором в целях получения компенсации, которая явно превышает достоверно определимый позитивный договорный интерес.
Расчет по описанной негативной модели – это механизм, который востребован прежде всего тогда, когда точный расчет по позитивной модели затруднен. Использование негативной модели расчета построено на предположении, что позитивный интерес, измеренный с опорой на выявленную субъективную ценность, не меньше тех издержек (прямых и альтернативных), которые несет сам кредитор. Но что, если должник сможет доказать, что позитивный интерес кредитора носит сугубо имущественный характер, может быть рассчитан в деньгах очень точно и он со всей очевидностью ниже суммы, которая получается при расчете по негативной модели? Такая ситуация в ряде случаев возможна (например, если кредитор в результате срыва договора получил выгоду, поскольку за это время рыночные цены изменились в пользу пострадавшей стороны, и она может заключить замещающую сделку на более выгодных для себя условиях).
Представим, что покупатель, который приобретал товар для перепродажи, в ожидании поставки оборудования ценой в 10 млн руб. потратил 50 тыс. руб. на услуги экспедитора, который должен был заниматься ввозом и таможенным оформлением этой поставки, но впоследствии оборудование не было отгружено со склада поставщика, покупатель вынужденно расторг договор и предъявил к взысканию 50 тыс. руб. своих тщетно понесенных расходов. Казалось бы, выбор в пользу такого способа калькуляции допустим. Но что, если продавец выдвинул возражение о том, что покупатель через несколько дней после расторжения купил аналогичное оборудование у другого поставщика за 9 млн 950 тыс. руб., поскольку цены на рынке к моменту расторжения несколько упали? Здесь поставщик может попытаться продемонстрировать, что чисто спекулятивный позитивный интерес покупателя не пострадал, так как то, что покупатель потерял в виде тщетных расходов по первому контракту, он окупил за счет более низкой цены замещающей сделки. Справедливо ли взыскание 50 тыс. руб. тщетных расходов в такой ситуации?
Можно еще больше обострить ситуацию и представить, что цена замещающей сделки оказалась 9,5 млн руб. из-за более сильного падения цен на рынке. В такой ситуации покупатель выиграл от срыва исходного контракта 450 тыс. руб. (500 тыс. руб. экономии от заключения замещающей сделки за вычетом 50 тыс. руб. ставших тщетными расходов по первому, сорванному контракту). Здесь поставщик может достаточно наглядно продемонстрировать, что не только оказался ненарушенным позитивный интерес покупателя, но и в целом покупатель значительно выиграл в результате случившегося. С учетом того, что товар приобретался для перепродажи, никакого интереса «особого пристрастия» в приобретении товара у данного конкретного поставщика у покупателя нет, его интерес в сделке сугубо спекулятивен. В итоге поставщик может наглядно показать, что позитивный интерес покупателя не пострадал. Оправдывает ли это лишение покупателя возможности покрыть тщетные издержки или иные, рассчитанные на основе негативного расчета убытки по сорванному договору?
Данный вопрос в полной мере в российской доктрине и судебной практике не прояснен. Дискуссионным он является и в зарубежном праве.1–4.5.4. Возмещение позитивного интереса и безвозмездные договоры
Еще один вопрос, который возникает в контексте расчета убытков при нарушении договора, касается нарушения или срыва по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора, опосредующего осуществление данной стороной безвозмездного договорного предоставления, основанного на мотивации любви, дружбы, милосердия, благорасположения и иных проявлений щедрости.