Как представляется, взыскание убытков, рассчитанных по модели защиты позитивного договорного интереса, в такой ситуации противоречит основам нравственности. Если даритель не смог передать обещанный дар или в переданном даре оказался дефект, одаряемый может попытаться взыскать убытки, рассчитанные по негативной модели. Например, если в подаренном клинике МРТ обнаружился дефект, и это вынудило его утилизировать, оставив клинику с чистыми потерями в виде расходов, понесенных на установку данного МРТ, клиника может взыскать с несостоявшегося мецената эти расходы. Но требовать с него всю рыночную стоимость самого аппарата или расходы на ремонт – значит явно выйти за пределы того, что является с этической точки зрения нормальным.
Другой пример: если даритель обещал подарить автомобиль родственнику, но после разговора с женой резко передумал и извинился за свою непоследовательность либо до передачи автомобиль пострадал в результате ДТП, произошедшего по вине дарителя, иск одаряемого о взыскании части понесенных им после заключения такого договора затрат на покупку аудиосистемы, которую он намеревался поставить на автомобиль, может быть удовлетворен. Если данную систему можно теперь продать на вторичном рынке значительно дешевле, у одаряемого образуется убыток в результате подрыва его доверия перспективе получить дар, и он может быть возмещен. Но иск о взыскании рыночной стоимости автомобиля следует отклонять как проявление высшей степени цинизма.
В равной степени по этим же соображениям следует блокировать возможность понуждения к исполнению обязательства по передаче обещанного дара в натуре, а принудительная регистрация перехода права собственности на недвижимость в пользу одаряемого может допускаться только при условии, что владение одаряемому уже передано.
То же с необходимыми адаптациями касается и нарушения договоров ссуды со стороны ссудодателя или безвозмездных вариантов хранения или поручения. При нарушении таких договоров со стороны тех, кто оказывал за счет вступления и их исполнения благодеяние, возмещаться может только негативный договорный интерес.
Впрочем, следует заметить, что это ограничение сферы действия п. 2 ст. 393 ГК РФ о защите позитивного интереса пока в судебной практике высших судов не подтверждено, и в целом данный вопрос может вызывать дискуссии.1–4.5.5. Модель расчета убытков за предоставление недостоверных заверений
Спорным является вопрос о модели расчета убытков при предоставлении недостоверных заверений (т.е. гарантий достоверности тех или иных значимых для контрагента фактов). Статья 431.2 ГК РФ говорит о возмещении убытков, но не уточняет, как их считать.
Как представляется, если заверения касались обстоятельств, влияющих на действительность договора (например, заверение о том, что заключаемый договор не является для стороны крупной сделкой и не требует согласования с общим собранием участников по иным основаниям), то в случае их недостоверности и признания договора недействительным убытки должны рассчитываться таким образом, чтобы поставить положившегося на заверения контрагента в то материальное положение, в котором он находился бы, если бы не заключал договор (негативный договорный интерес). Если договора нет и не было, то сложно обосновать защиту позитивного интереса.
Но если иск об оспаривании сделки был в итоге отклонен по тем или иным основаниям, убытки, как представляется, могут рассчитываться по позитивной модели, т.е. реципиент вправе получить от заверителя компенсацию, размер которой поставит реципиента в материальное положение, в котором он находился бы, если бы заверение было достоверно и никаких оснований для оспаривания сделки не было. Например, если продавец здания заверил покупателя в отношении того, что никаких оснований для оспаривания сделки акционерами продавца по корпоративным основаниям нет, но солгал и в итоге иск об оспаривании был заявлен, что вынудило покупателя вступить в сложный судебный процесс, потратить средства на юристов, потерять возможность сдать помещения в здании в аренду (из-за опасений арендаторов в отношении титула покупателя) и понести убытки в виде упущенной выгоды, покупатель вправе потребовать от продавца возмещения убытков, несмотря на то что иск был впоследствии отклонен по причине пропуска давности. Покупатель вправе потребовать от продавца уплаты такой суммы, которая поставит покупателя в то положение, в котором он находился бы, если бы заверения были достоверны, что означает, например, покрытие указанных выше расходов на юристов, не возмещенных в рамках процедур распределения судебных расходов, а также упущенной выгоды от невозможности сдавать купленное здание в аренду до окончания процесса.
Если заверения касались объекта предоставления по договору и перетекают в обязательство передать объект, обладающий такими характеристиками, речь идет о нарушении обязательства в отношении качества объекта предоставления (абзац второй п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49), к данной ответственности применяются правила гл. 25 ГК РФ, и расчет убытков строится на основе классической модели защиты позитивного интереса по п. 2 ст. 393 ГК РФ. Если реципиент-кредитор расторгает договор, он может прибегнуть и к негативной модели расчета (см. п. 1–4.5.3 комментария к настоящей статье).
Если заверения касались стороны договора (например, применяемой им налоговой системы, контролирующих лиц и т.п.), то убытки должны строиться по позитивной модели: заверитель должен уплатить реципиенту заверений такую сумму, которая должна поставить реципиента в положение, в котором он находился бы, если бы заверения были достоверны. Например, если контрагент дал заверения в отношении своих бенефициаров, а впоследствии выяснилось, что он солгал и из-за этого реципиенту были доначислены налоги, поскольку использование реципиентом соответствующих льгот, связанных с применением соглашений об избежании двойного налогообложения, исключалось при наличии у заверителя бенефициаров, находящихся в том или ином офшоре, реципиент может взыскать эти убытки с заверителя. Если реципиент, установив правду, решает отказаться от договора, у него появляется опция рассчитать свои убытки по негативной модели (например, взыскать свои расходы на приготовление к исполнению договора (см. подробнее п. 1–4.5.3 комментария к настоящей статье)).
Если же реципиент, установив ложность предоставленных ему заверений, решает оспорить договор по правилам об обмане или неосторожном введении в заблуждение, он ограничен возможностью применения лишь негативной модели расчета убытков.1–4.6. Реальный ущерб как вид убытков
В составе убытков традиционно со времен римского права выделяются такие компоненты, как реальный ущерб (damnun emergens) и упущенная выгода (lucrum cessans).
Реальный ущерб отражает уменьшение имущественной массы потерпевшего, которое вызвано правонарушением (или иным основанием для возмещения убытков).
Более конкретно реальный ущерб определяется в ст. 15 ГК РФ, к которой в этом аспекте отсылает ст. 393 ГК РФ, как «расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права», а также «утрата или повреждение его имущества». Таким несколько нелепым способом закон пытается описать уменьшение имущественной массы лица, управомоченного на взыскание убытков.
Эта классификация убытков не совпадает с дихотомией позитивного и негативного интересов. В составе позитивного интереса могут быть и реальный ущерб (например, затраты на ремонт поставленного оборудования или затрат на оплату простоя судна в связи с задержкой поставки), и упущенная выгода (например, неполученный доход от использования оборудования в период его ремонта). Если взыскание таких убытков направлено на помещение кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь обязательство исполнено надлежащим образом, данное возмещение защищает позитивный интерес. В равной степени и в составе негативного интереса могут выделяться и реальный ущерб (например, затраты, понесенные в ожидании исполнения или на собственное исполнение, которые становятся тщетными на фоне аннулирования контракта), и упущенная выгода (в данном случае – выгода от упущенных альтернативных возможностей получить доход (так называемые альтернативные издержки)).1–4.6.1. Понесенные расходы
Закрепленное в ст. 15 ГК РФ определение реального ущерба в части указания на понесенные расходы, очевидно, неудачно. Закон почему-то говорит лишь о расходах на восстановление права. В то же время в рамках реального ущерба должны возмещаться любые расходы, которые истец понес фактически, но не понес бы, если бы а) нарушения не было и обязательство было надлежащим образом исполнено (при позитивном расчете убытков) или б) он вовсе не заключал данный договор с этим должником (при негативном расчете убытков).
Как будет далее показано, большинство расходов, которые однозначно подлежат возмещению и которые суды взыскивают в составе реального ущерба, не понесены для «восстановления нарушенного права». Их взыскание осуществляется в целях восстановления нарушенного права, но сами они, как правило, несутся не в целях восстановления нарушенного права. Согласно догматике частного права, реальный ущерб охватывает собой расходы, понесенные в связи с возникновением того юридического факта, который служит основанием для возмещения (например, нарушением обязательства), и находящиеся в причинно-следственной связи с указанным юридическим фактом. Соответствующую формулировку ст. 15 ГК РФ следует признать редакционным недоразумением. Впрочем, следует сказать, что суды на практике буквально данную норму не читают и толкуют ее расширительно.
Далее приведем некоторые примеры реального ущерба в виде понесенных расходов, взыскиваемых на основании ст. 15 и ст. 393 ГК РФ.
Во-первых, это те самые упомянутые в п. 2 ст. 15 ГК РФ расходы на восстановление нарушенного права, под которыми понимаются расходы на исправление последствий состоявшегося нарушения. Например, речь может идти о расходах на ремонт поврежденного имущества, либо на исправление дефекта в проданном имуществе (п. 1 ст. 475 ГК РФ), либо на исправление дефекта в переданном результате работ (п. 1 ст. 723 ГК РФ). То же и в случае несения арендатором или лизингополучателем расходов на устранение дефекта, выявленного в переданной в аренду или в лизинг вещи (п. 10