Другой пример: посредник не получил вещь от производителя и не смог его перепродать с наценкой; если договор в итоге расторгнут и конечный покупатель также отказался от договора с посредником, спекулятивная операция срывается, и возможность получить соответствующую маржу от перепродажи будет посредником утеряна. В такой ситуации упущенная выгода будет считаться как цена планируемой перепродажи (упущенная выручка) за минусом цены несостоявшегося приобретения и иных издержек, которые посредник нес бы, если бы посредническая операция состоялась, но не понес на фоне срыва договора (например, транспортные издержки, таможенные пошлины и т.п.).
Иначе говоря, для определения размера упущенной выгоды по данному методу следует высчитать упущенную маржинальную прибыль (маржинальный доход), которым именуют доход за вычетом переменных издержек.
Вычет сэкономленных издержек предписывает делать и ВС РФ в п. 2 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7: «Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено» (курсив наш. – А.К., В.Б.). Ранее в п. 11 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 суды приводили пример: «В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров». Сейчас этот пассаж утратил силу и исключен из данного Постановления в свете принятия Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, но сама иллюстрация не утратила своей актуальности. Высшие суды обращают внимание на необходимость такого вычета регулярно (см. постановления Президиума ВАС РФ от 4 ноября 1997 г. № 3924/97 и от 21 мая 2013 г. № 16674/12; п. 59 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом ВС РФ 23 сентября 2015 г.)).
Вычитание непонесенных переменных издержек при расчете упущенной выгоды является следствием того, что взыскание убытков не должно приводить к улучшению положения пострадавшего и носит по умолчанию компенсационный характер. Потому образовавшиеся в результате нарушения выгоды в виде экономии на переменных издержках должны вычитаться из выпадающей в связи с нарушением выручки. Это одно из проявлений правила compensatio lucri cum damno (см. подробнее п. 1–4.10 комментария к настоящей статье).
Здесь, впрочем, возникает несколько проблем. Как быть, если бизнес пострадавшего лица носил убыточный характер? Например, из-за обнаруженного заводского дефекта трамвай не вышел на маршрут, и трамвайное депо не смогло заработать ту или иную сумму от оказания транспортных услуг. Если сама эксплуатация данного трамвая была убыточной с точки зрения соотношения переменных издержек и выпадающей выручки от эксплуатации, упущенная выгода оказывается отрицательной величиной и не подлежит взысканию. Та же ситуация имеет место и тогда, когда в примере с заводом конвейер работал в убыток, а в примере с торговым посредником он перепродавал товар себе в убыток по тем или иным соображениям (например, пытаясь отвоевать долю рынка у конкурентов). Получается, что нарушение помешало пострадавшему потерять деньги. С учетом этого напрашивается вывод о том, что в такого рода ситуациях взыскание данного вида убытков должно исключаться. Иначе возмещение убытков перенесет пострадавшего в положение, лучшее по сравнению с тем, которое бы имелось, не произойди нарушение его прав.
Если с помощью метода «доходы минус сэкономленные расходы» подсчитывается упущенная выгода в прошлом, при определении выпадающих доходов и сэкономленных издержек следует брать в расчет те цены, по которым пострадавшее лицо реализовывало бы продукцию, оказывало бы услуги и т.п. в соответствующий период, за который возникла упущенная выгода (для определения выпадающих доходов), а также заказывало бы за тот же период те или иные ресурсы, услуги, платило зарплату и т.п., если бы нарушения не было (для определения сэкономленных издержек).
Если речь идет о взыскании выгоды, которая будет упускаться в будущем, и нужно определить размер утрачиваемой за будущие периоды выручки и экономии на будущих издержках, следует брать в расчет цены, которые имеются на момент добровольного удовлетворения требования о возмещении или при судебном взыскании – на момент предъявления иска или вынесения решения (п. 3 ст. 393 ГК РФ). Определенная таким образом дата ближе к моменту, когда данные доходы были бы получены, а издержки понесены, не случись нарушение.
Например, представим, что из-за возникшего по вине ответчика пожара заводской цех будет простаивать два года в связи с закрытием на ремонт, и завод подает к подрядной организации, из-за дефекта в работе которой пожар и случился, требование о взыскании упущенной выгоды до того, как этот период истек и появилась возможность подсчитать уже фактически утраченный чистый доход. Здесь заводу следует представить а) расчет ожидаемой утраты доходов от предстоящих продаж с учетом цен, которые имелись на момент рассмотрения спора, и б) переменных издержек, которые завод будет экономить из-за простоя конвейера, с учетом цен на материалы, энергию и т.п., имеющихся на момент рассмотрения спора. Естественно, если ответчик докажет, что в будущем такие доходы должны будут упасть или расходы должны будут вырасти (а соответственно, выпадающий маржинальный доход уменьшится), или истец докажет, что в будущем, вероятнее всего, произойдет обратное (и выпадающий маржинальный доход увеличится), суд может сделать соответствующие поправки.
Проблема при взыскании таким образом рассчитанной будущей упущенной выгоды возникает в ситуации, когда она была погашена в составе убытков, но далее возникают обстоятельства, которые не оставляют сомнения в том, что действительный размер упущенной выгоды оказывается меньше или возможность ее получения в принципе блокируется. Например, что, если в вышеуказанном примере со сгоревшим заводским цехом суд присудил или причинитель вреда добровольно погасил упущенную выгоду за весь планируемый период восстановления, включая соответствующий отрезок времени в будущем, но на следующий день после этого собственник завода принял решение закрыть производство в целом и превратить все цеха в арт-пространство? Подлежит ли в таком случае выплаченное возмещение возврату? Однозначно данный вопрос в судебной практике не разрешен.
В ряде случаев из существа нарушенного права и отношений сторон следует, что вычитать экономию на расходах не требуется. Это касается прежде всего тех ситуаций, когда нарушено право гражданина, такое нарушение провоцирует выпадение доходов, а ответчик пытается сослаться на необходимость снижения размера возмещения на получаемую кредитором экономию в виде появления у кредитора свободного времени. Такая трудовая экономия не дисконтирует выпадающие доходы. Представим, что в проданном гражданину-предпринимателю грузовике был обнаружен заводской дефект, и в течение двух недель, пока он устранялся, предприниматель простаивал. В подобной ситуации при расчете упущенной выгоды выпадающая в связи с таким простоем выручка предпринимателя должна дисконтироваться на величину непонесенных переменных издержек (например, на топливо и т.п.), но то обстоятельство, что кредитор в течение данного периода не трудился, а смотрел сериалы или читал романы, представляет собой своего рода побочный «выигрыш», который не имеет очевидного стоимостного содержания. Учитывать этот «выигрыш» при определении упущенной выгоды неправильно и несправедливо.
При определении экономии на переменных издержках следует учитывать правила митигации (ст. 404 ГК РФ). Если кредитор не сэкономил издержки, хотя разумное лицо на его месте это сделало бы, упускаемая маржинальная прибыль оказывается больше, чем это разумно можно было бы ожидать, и в такой ситуации должник может просить суд снизить размер возмещения по причине того, что кредитор своим неразумным поведением способствовал увеличению убытков. То же, если кредитор своим неразумным поведением увеличил размер выпадающей выручки или не предпринял разумные меры к уменьшению ее размера (подробнее см. комментарий к ст. 404 ГК РФ).1–4.7.3. Методы расчета упущенной выгоды: метод «до и после»
Другой метод, который нередко условно обозначают как метод «до и после», работает следующим образом. Если в результате правонарушения изменился уровень доходов пострадавшего или они вовсе исчезли, пострадавший может предложить суду сравнение своих маржинальных доходов. Эта разница образуется за счет сравнения между уровнем маржинального дохода (выручки за минусом переменных издержек) за некий период до нарушения и фактическим маржинальным доходом за сопоставимый период, в течение которого имело место длящееся нарушение или наблюдались последствия иного нарушения, способного потенциально понизить уровень доходов кредитора. Если последняя величина ниже первой, в ряде случаев можно осторожно предположить, что это падение доходности есть следствие нарушения, и именно данную разницу можно положить в основу расчета упущенной выгоды. Если величина выручки после нарушения вовсе равна нулю (например, в случае простоя магазина, который собственник был вынужден закрыть на время устранения последствий затопления соседом этажом выше), мы просто проецируем прежний уровень маржинального дохода на соответствующий отрезок времени простоя.
Отрезок времени для сравнения должен быть сопоставим по длительности, сезонности и т.п. Выбор адекватного для сравнения отрезка времени в прошлом может быть предметом споров сторон – здесь стоит проявлять осторожность. Например, проецировать на январь уровень доходности деятельности поставщика елочных игрушек за декабрь со всей очевидностью некорректно. В ряде ситуаций будет логично взять за основу средние данные за некий значительный период времени.