Кроме того, ответчик может представить доказательства того, что падение маржинальных доходов при сравнении двух указанных отрезков времени обусловлено иными обстоятельствами (например, общим падением того рынка, на котором работает истец).
В целом указанный метод логично использовать тогда, когда сложно представить точные расчеты в отношении объема упущенной выручки, поскольку ее объем может быть очень вариативным (что особенно характерно для сферы ритейла). В таких ситуациях ничего лучшего, чем спроецировать на соответствующий период, в течение которого предположительно выпадали доходы, данные об объемах выручки, которую кредитор поручал раньше за сопоставимый период, нередко не придумаешь.
Применимость этого метода подтвердил и ВС РФ в п. 3 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7: «...Если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и / или после того, как это нарушение было прекращено. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором».
Следует обратить внимание на то, что ВС РФ говорит о проекции размера прибыли заказчика за прошлые периоды, а не величины маржинальной дохода. Разница в том, что прибыль определяется на основе вычитания из общей выручки всех расходов, как переменных, так и постоянных, которые несутся независимо от того, работал ли магазин в данный период (например, заработная плата персонала, арендные платежи и т.п.). Соответственно, размер потерянной прибыли меньше, чем размер потерянного маржинального дохода от функционирования магазина. Если заказчик заявляет к взысканию размер упущенной выгоды от простоя магазина, определяя ее с опорой на прибыль магазина за некий предшествующий период, это само по себе не повод отклонять иск, так как истец требует меньше, чем его возможный убыток.
Впрочем, учет прибыли вместо маржинального дохода допустим, только если предположить, что у заказчика весь бизнес сводится к данному магазину; в остальных случаях прибыль всей организации брать за основу некорректно. Естественно, каждая из сторон не лишена возможности обосновать те или иные поправки к такому грубому расчету.
В целом указанный прием расчета упущенной выгоды достаточно широко применяется на практике и поддерживался на уровне разъяснений высших судов не один раз. Так, в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.), закреплено следующее рассуждение, которое уместно привести в качестве иллюстрации логики доказывания упущенной выгоды по этому методу: «По данному делу судом первой инстанции установлено, что стороны по делу являются конкурентами на рынке производителей и продавцов продукции в сходном сегменте, распространенные ответчиком сведения порочили деловую репутацию истца и после их распространения несколько постоянных контрагентов фирмы отказались от заключения с ней новых договоров. В подтверждение обоснованности размера неполученного дохода фирмой представлены годовой бухгалтерский баланс и документы, свидетельствующие о снижении валовой прибыли за соответствующий период после распространения указанных сведений, а также информация о выручке, возможной при обычных условиях оборота, в том числе данные о прибыли фирмы за аналогичный период времени до распространения порочащих сведений. Компания каких-либо доказательств, опровергающих доводы фирмы, не представила. При таких обстоятельствах отказ во взыскании убытков нельзя признать обоснованным».
В то же время следует признать, что данный метод не срабатывает, если у кредитора не было соответствующей истории экономической деятельности (своего «до»). Например, если из-за нарушения подрядчика не был вовремя открыт новый ресторан, использовать такой метод расчета упущенной выгоды затруднительно.1–4.7.4. Методы расчета упущенной выгоды: метод сравнимых показателей
Другой метод подсчета упущенной выгоды состоит в том, чтобы спроецировать ту выгоду, которую получают другие лица, занимающиеся аналогичной деятельностью, в той же местности и в тот же период в сопоставимых обстоятельствах (например, с опорой на обычную норму прибыли).
Например, в п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 г. № 2 Суд разъясняет, что размер убытков, причиненных антимонопольным нарушением, может определяться посредством анализа показателей финансового результата (рентабельности) по отрасли в целом.
Этот вариант логично использовать тогда, когда очевидно, что определенные доходы упускаются, но невозможно или затруднительно убедительно показать, какие конкретные доходы могли быть получены ни за счет демонстрации заключенных сделок с третьими лицами, ни за счет обращения к истории хозяйственной деятельности истца в прошлом, и в итоге оба разобранных выше альтернативных приема расчета упущенной выгоды (формула «упущенных доходов за вычетом экономии на расходах» и формула «до и после») не срабатывают.
Например, если собственник лишь открывает пивной бар и не имеет достаточную историю доходов, но был вынужден отложить дату планируемого открытия из-за нарушения своих обязательств поставщиком, который должен был обеспечить лавку необходимым оборудованием для розлива пива, но впал в просрочку, истец может попытаться представить статистику доходов других аналогичных баров в данной местности в начальный период их торговой деятельности (возможно, даже других магазинов своей сети).
Естественно, здесь приходится делать множество допущений, но это характерно для гипотетического и примерного расчета, коим расчет упущенной выгоды практически всегда является. Известная доля гипотетичности и приблизительность отнюдь сами по себе не дискредитируют расчет упущенной выгоды, как верно указал ВС РФ в п. 14 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25.
Иногда за точку отсчета можно взять данные о доходах самого истца, но в отношении иных его точек продаж, магазинов, реализуемых товаров. Например, в вышеописанном примере, если у владельца бара есть множество подобных баров и речь идет о сети, и он столкнулся с задержкой в открытии очередного бара по вине поставщика, в качестве упущенного дохода истец может взять обычный маржинальный доход аналогичных баров в период после их открытия.
Другой пример: представим, что обладатель исключительного права на аудиокнигу известного писателя нарушил условия предоставленной им интернет-платформе исключительной лицензии и предоставил сразу же после заключения с данной платформой договора дублирующую неисключительную лицензию конкурирующей платформе, и пострадавший первый лицензиат пытается взыскать с нарушившего договор лицензиара убытки. Как ему определить размер недополученного дохода от потери эксклюзивности? Он может представить доказательства того, какой доход получил его конкурент от дистрибуции доступа к соответствующей аудиокниге. Но вполне очевидно, что далеко не все те клиенты, которые купили доступ к данной книге у конкурента, купили бы его у истца, не случись нарушение. Проблема в том, что мы не можем точно определить соответствующую пропорцию. Теоретически эту задачу можно решить таким образом: представить данные о собственных продажах других популярных аудиокниг, которые распространялись эксклюзивно до или после нарушения, и продажах тех книг, которые продавались в тот же период как истцом, так и конкурентом. В результате можно попытаться примерно определить, насколько повышаются продажи при эксклюзивном распространении по сравнению с неэксклюзивной моделью, и далее такой коэффициент применить к данным о продажах самого истца по данной спорной аудиокниге. Если обычно эксклюзивность увеличивает объем реализации, скажем, на 50%, то при доказанных продажах этой книги на платформе истца в 1 млн руб. можно предположить, что в случае отсутствия конкуренции истец заработал бы 1,5 млн руб., и, соответственно, с лицензиара можно было бы взыскать 500 тыс. руб. упущенной выгоды.
При этом, естественно, как истец, так и ответчик могут предлагать учесть ряд специфических обстоятельств, которые могут свидетельствовать в пользу того, что в реальности выгода истца могла бы быть больше или, наоборот, меньше. Проекция показателей других участников рынка задает лишь опровержимую презумпцию.1–4.7.5. Учет приготовлений к получению доходов
Согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ «[п]ри определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления». Авторы нормы как бы пытаются вторгнуться в область доказательственного права и подсказать судам возможный элемент доказательственной базы по делам о возмещении упущенной выгоды, наличие которого может учитываться при доказывании реальной вероятности получения тех доходов, о выпадении которых истец заявляет.
И действительно, суды часто отказывают во взыскании упущенной выгоды, если вероятность получения такой выгоды не подтверждается принятыми истцом мерами приготовления к ее получению (см.: Определение СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г. № 18-КГ15-237; Определение СКЭС ВС РФ от 29 января 2015 г. по делу № 302-ЭС14-735; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. № 16674/12).
Безусловно, при оценке доказательств упущенной выгоды, ее размера и причинной связи суд может учитывать сделанные приготовления и принятые меры, направленные на получение такой выгоды. Например, кредитор заказывает изготовление партии товара с целью его последующей перепродажи и уже либо заключил контракты на перепродажу, либо находится в переговорном процессе по поводу перепродажи товаров. Если должник нарушает свои обязательства, что приводит к потере контрактов на перепродажу или срыву переговорного процесса, у