кредитора будут в руках достаточно убедительные доказательства того, какие он совершил приготовления к получению упущенной выгоды и какие меры он предпринял для ее получения. Иначе говоря, в данной ситуации кредитор будет в состоянии подтвердить достаточно высокую вероятность получения упущенной выгоды. Это обстоятельство важно учесть при определении наличия разумной степени достоверности упускаемой выгоды. И наоборот, если вероятность того, что такая выгода была бы получена при отсутствии нарушения, крайне мала, суду следует отказать во взыскании таких убытков.
Но это не значит, что наличие доказательств принятия конкретных мер и приготовлений в целях получения соответствующей выгоды является единственным инеобходимым доказательством возникновения убытков в виде упущенной выгоды. Если и без таких доказательств вероятность получения выгоды соответствует релевантному стандарту доказывания, суд должен взыскать упущенную выгоду. Как справедливо указано в абзаце втором п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения». Так, например, для обоснования выпадающих доходов в связи с простоем конвейера не нужно доказывать, что завод уже заключил конкретные сделки по реализации того объема продукции, который он планировал собрать за период простоя; если доказано, что ранее эта продукция реализовывалась и нет оснований думать, что конвейер в соответствующий период все равно встал бы по иным причинам, есть все основания презюмировать наличие упущенной выгоды в том или ином размере.
Подробнее о стандарте доказывания убытков см. комментарий к п. 5 комментируемой статьи.1–4.7.6. Доказывание упущенной выгоды при некоммерческом характере деятельности пострадавшего
Если нарушен договор, который кредитором заключался не в целях извлечения доходов, высчитать упущенную выгоду в случае нарушения становится во многих случаях затруднительно, поскольку имущественный элемент ожиданий кредитора выражен менее ярко.
В то же время и в такой ситуации иногда рассчитать упущенную выгоду вполне возможно. Например, речь идет о ситуациях, когда кредитор потерял возможность извлечь некий доход, который он намеревался использовать в некоммерческих целях. Так, представим, что в результате нарушения договора ответчиком несколько дней не работал используемый благотворительным фондом сервис приема пожертвований в Интернете, и фонд не смог собрать некий обычно собираемый объем пожертвований. Как представляется, эти выпадающие пожертвования могут быть взысканы с нарушителя в составе упущенной выгоды. Таким образом фонд получает возможность получить средства, которые он рассчитывал извлечь, и направить их на те благотворительные цели, ради которых он существует. Иначе говоря, цели извлечения выпадающих доходов значения не имеют.
Кроме того, если гражданин приобретает транспортное средство для личного использования и обнаруживает дефект в проданном автомобиле, он не лишен возможности потребовать взыскания упущенной выгоды в виде разности ценностей обещанного по договору и фактически предоставленного (п. 1–4.7.5 комментария к настоящей статье).
Поэтому, признавая объективную проблему доказывания упущенной выгоды в такого рода ситуациях, нельзя сказать, что кредитор, для которого обязательство не имело цели принесения того или иного дохода, вовсе лишен возможности взыскать упущенную выгоду.1–4.7.7. Проблема смещения доходов
При взыскании упущенной выгоды следует учитывать, что иногда у истца за тот или иной отрезок времени действительно выпадают доходы, но это выпадение будет компенсировано ростом доходов в будущем. Если спрос на услуги, работы или продукцию кредитора превышает лимитированный объем «предложения», которое он может обеспечить, не реализованные им товары, работы или услуги в один период будут, вероятнее всего, реализованы им в будущих периодах. В такой ситуации упущенной выгоды нет.
Например, допустим, что из-за нарушения ответчика рыболовная компания не смогла в течение месяца выпускать в море рыболовецкое судно и за этот период не заработала 20 млн руб. общей выручки и упустила 12 млн руб. маржинального дохода. Казалось бы, налицо упущенная выгода. Но далее представим, что у истца имеется годовая квота вылова, ограничивающая объем вылова и, соответственно, реализации, и он всегда ее выбирал максимально. В такой ситуации вполне можно предположить следующее: то, что он не выловил за этот месяц, он в состоянии выловить в последующие в пределах квоты. Аналогичная ситуация возникает во всех случаях, когда возможный объем доходов для истца ограничен. Здесь выпадающие за один период доходы могут компенсироваться приращением доходов того же кредитора в последующий период. Этот фактор должен учитываться при определении упущенной выгоды. Если эффект полного смещения доходов налицо, суд должен отказать во взыскании упущенной выгоды.1–4.7.8. Взыскание абсолютной разницы между объективной ценностью обещанного и ценностью реально осуществленного предоставления
Если должник был обязан произвести возмездное отчуждение имущества, но отчужденное имущество обладало материальным или юридическим дефектом, и при этом покупатель решил не требовать устранения дефекта, не отказываться от данного имущества, а принять его в счет исполнения договора, он может рассчитать убытки не путем анализа не полученных покупателем доходов, а путем определения абсолютной разницы между рыночной ценой того дефектного имущества, которое было фактически им получено (определяемой на момент предоставления), с одной стороны, и рыночной ценой того же имущества, но свободного от дефекта (определяемой на момент, когда предоставление должно было быть осуществлено) – с другой. Если первая меньше второй, значит, у кредитора имеется убыток в виде несостоявшегося приращения имущественной массы, на которое кредитор был вправе рассчитывать. Покупатель был вправе рассчитывать получить имущество, которое, если бы оно было надлежащим, стоило бы 100 тыс. руб., и если он получил имущество, которое стоит 80 тыс. руб., то его имущественная масса недополучила ценность размером в 20 тыс. руб. Взыскивая эту абсолютную разницу, покупатель защищает свой позитивный договорный интерес. Такой расчет убытков в английском праве именуется difference in value.
Не вполне ясно, можно ли данную категорию относить к упущенной выгоде или реальному ущербу.
Кроме того, применительно к названному расчету убытков возникает несколько иных вопросов.
Во-первых, такой способ расчета вполне уместен в тех ситуациях, когда покупатель решает не приводить полученное имущество в соответствие с договорным условием о качестве и не нести связанные с этим издержки. Но открыта ли возможность использования указанного расчета убытков в ситуации, когда продавцом доказано, что покупатель среагировал на дефект иначе, понес затраты на исправление дефекта, и при этом таким образом понесенные покупателем расходы меньше, чем разница в ценностях обещанного и предоставленного? Иначе говоря, признается ли здесь свободный выбор способа расчета убытков? Пока данный вопрос в российском праве не вполне прояснен.
Во-вторых, если покупатель перепродал данный товар по более низкой цене, чем та, на которую он рассчитывал, расчет убытков может быть осуществлен по формуле «доказанных упущенных доходов за вычетом экономии на переменных издержках» с той особенностью, что здесь, вероятнее всего, не будет никакой экономии, поскольку издержки на перепродажу обычно не зависят от качества перепродаваемого товара: в данном случае посредник просто взыщет ту скидку, которую он был вынужден дать конечному покупателю с учетом более низкого качества товара. Но может ли в такой ситуации покупатель вместо предъявления ко взысканию упущенной выгоды от более низкой цены перепродажи рассчитать убытки по модели difference in value? Выбор в пользу последнего способа расчета убытков может быть сделан в силу того, что покупатель сумел удачно перепродать дефектную вещь, и объективная разница в ценностях обещанного и им полученного выше, чем недополученная данным посредником спекулятивная маржа. Но стоит ли этот выбор допускать? Данный вопрос пока не вполне прояснен в российском праве.
В-третьих, может ли обсуждаться применение такого расчета убытков применительно к иным вариантам синаллагматических договоров? Например, если арендодатель предоставил арендатору вещь в пользование и она оказалась дефектной, может ли арендатор рассчитать убытки в виде абсолютной разницы между рыночной ценой арендной платы, которая обычно взимается за данную вещь при условии ее надлежащего качества, и такой же рыночной ставкой арендной платы за использование вещи, чье качество аналогично тому, что в итоге было предоставлено арендатору? То же и с услугами. Если по договору телекоммуникационная компания должна была обеспечить скорость интернет-связи на уровне 100 мегабит в секунду на безлимитной основе и взимала за эту услугу 2 тыс. руб. в месяц, но реальная скорость интернет-связи была в два раза меньше, может ли абонент взять за основу расчета убытков разницу между рыночной ценой такой услуги (допустим, те же 2 тыс. руб.) и рыночной ценой услуги по обеспечению скорости 50 мегабит в секунду (допустим, 1 тыс. руб.) и требовать ее погашения? Он по договору рассчитывал получить предоставление, объективная стоимость которого будет 2 тыс. руб., а получил то, что реально стоит на рынке 1 тыс. руб. Соответственно, он может пожелать взыскать эту разницу, измерив таким образом свой ущемленный позитивный интерес. Теоретически подобный расчет убытков может обсуждаться и в контексте таких договоров.
Альтернативным указанному способу расчета убытков вариантом защиты может быть механизм пропорционального снижения цены. Он точно допустим в отношении как купли-продажи (ст. 475 ГК РФ), так и подряда или возмездного оказания услуг (ст. 723 ГК РФ), аренды (ст. 612 ГК РФ) и других синаллагматических договоров. Соотношение данного способа защиты с основанным на защите позитивного интереса расчетом убытков по формуле