difference in value разбирается в п. 1–4.14 комментария к настоящей статье.1–4.8.Обоснованность дифференциации правовых режимов реального ущерба и упущенной выгоды
Зачастую квалификация убытков в качестве реального ущерба или упущенной выгоды не имеет существенного значения, но в некоторых случаях этот вопрос носит принципиальный характер.
Например, убытки в виде упущенной выгоды не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника, кредитор по такому требованию поражен в правах голоса на собрании кредиторов, а само притязание на возмещение упущенной выгоды субординируется при конкурсном распределении в рамках дела о банкротстве должника, т.е. удовлетворяется только после удовлетворения иных денежных требований кредиторов основной третьей очереди (п. 2 ст. 4, п. 3 ст. 12, п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве). На практике это значит, что в подавляющем большинстве случаев ни малейшего шанса взыскать упущенную выгоду при банкротстве должника у кредитора нет; реальный же ущерб рассматривается для целей банкротства как полноценный денежный долг.
Кроме того, в ряде случаев закон или договор блокируют взыскание упущенной выгоды: такая оговорка встречается в целом ряде норм ГК РФ (п. 1 ст. 547, п. 3 ст. 573, ст. 692 и др.) и нередко включается в коммерческие договоры.
В подобного рода случаях вопрос о том, к какой категории относится тот или иной убыток, оказывается имеющим принципиальное значение.
Есть ли в принципе экономическая логика в таком разграничении?
В экономическом смысле издержки, которые понесены или неизбежно будут понесены, с одной стороны, и доход, который должен быть получен, но получен не был – с другой, принципиально не различаются. И то, и другое экономически невыгодно. С экономической точки зрения неважно, потерял ли ты тысячу рублей, которая лежала у тебя в кошельке, либо не получил тысячу рублей, на получение которой имел право.
Можно сформулировать такой аргумент: понесенные издержки – это в большинстве случаев однозначный и доказанный ущерб имущественной массе пострадавшего, в то время как неполучение ожидаемого приращения имущественной массы в большинстве случаев устанавливается с меньшей степенью достоверности. Если издержки понесены – это якобы исторический факт, но когда речь идет о неполученном доходе, мы делаем гипотетический прогноз того, что, если бы не нарушение, доход действительно был бы получен. Но это разграничение не вполне корректно. Далеко не всегда очевидно, что понесенные издержки не были бы понесены, если бы нарушение не состоялось, и находятся в причинной связи с нарушением, и, более того, закон позволяет взыскивать будущие издержки, вероятность несения которых также ниже 100%. При этом в ряде случаев упущенная выгода может быть установлена без каких-либо сомнений.
Второе возможное обоснование состоит в том, что реальный ущерб оказывается, как правило, куда более прогнозируемым для нарушителя, чем упущенная выгода. Иногда законодатель желает оградить правонарушителя от взыскания таких труднопрогнозируемых и, возможно, очень значительных негативных последствий своего неправомерного поведения в силу тех или иных политико-правовых соображений (например, поощрения инвестиций в те или иные отрасли). Оборотной стороной подобных решений оказывается перенесение риска на пострадавших, которые вынуждены смириться с тем, что ожидаемой выгоды они не получат. С таким обоснованием дифференциации сложно согласиться, поскольку нередко и реальный ущерб может оказаться абсолютно непредвиденным, и в принципе данный вопрос о предвидимости или отдаленности причинной связи должен решаться универсальным и концептуальным образом; вариант дискриминации упущенной выгоды на этом основании является слишком грубым.
Другое возможное объяснение различий в регулировании названных видов убытков выводится из когнитивных искажений нашего сознания. Большинство людей вопреки вышеупомянутым экономическим резонам, указывающим на отсутствие концептуальных оснований для дифференциации, действительно по-разному относятся к утраченной тысяче рублей, которая им принадлежала, и неполученной тысяче рублей, на которую они могли рассчитывать и имели право. Даже если получение той самой тысячи рублей было абсолютно надежной перспективой, переживание, которое люди испытывают при ее неполучении, обычно меньше, чем переживание от утраты того, что у них уже есть. В науках, изучающих специфику человеческого сознания, это когнитивное искажение в виде несимметричного отношения к понесенным затратам и неполученным доходам объясняют таким психическим феноменом, как неприятие потерь (loss aversion). В итоге право некоторых стран, которое пытается соответствовать представлениям людей о справедливости, возникающим нередко на основе подобных искажений, иногда не может удержаться перед соблазном отразить эту асимметрию наших эмоций в правовом регулировании. Но почему объективное право должно принимать в расчет такие когнитивные искажения?
Взвешивая все эти аргументы, следует прийти к выводу, что дифференциация правовых режимов реального ущерба и упущенной выгоды должна по возможности исключаться. Трудно, в частности, согласиться с тем, что в банкротстве реальный ущерб и упущенная выгода воспринимаются столь по-разному. В праве зарубежных стран такое решение практически не встречается. Как объяснить, почему кредитор, который в результате нарушения не получил ожидаемый доход, в случае банкротства должника оказывается абсолютно бесправным, в то время как кредитор, имеющий требование о возмещении реального ущерба, воспринимается как обладатель ординарного денежного требования?
Спорность такого разграничения легко можно проиллюстрировать. В зависимости от ситуации одни и те же отрицательные имущественные последствия противоправного поведения могут быть квалифицированы как реальный ущерб или упущенная выгода.
Например, если производитель несет какие-то непредвиденные расходы – это вроде бы реальный ущерб, но ведь результатом несения таких издержек становится снижение ожидаемых чистых доходов: если возрастают расходы, на ту же сумму падает чистый доход. А это уже история об упущенной выгоде.
Другой пример: убытки, возникающие у покупателя вследствие прекращения нарушенного поставщиком договора (ст. 393.1 ГК РФ), могут быть квалифицированы как разновидность реального ущерба, если покупатель был вынужден купить аналогичный товар у альтернативного поставщика дороже и потребовал взыскать конкретную ценовую разницу. Если же вследствие нарушения покупателя поставщик прекратил договор и продал иному покупателю товар дешевле, то в данном случае ценовая разница будет составлять упущенную выгоду поставщика. Почему в абсолютно симметричной ситуации, когда на кону, по сути, тот же вид убытков (конкретная ценовая разница), при использовании данного способа рассчитать убытки покупатель в случае банкротства поставщика вправе возбуждать дело о банкротстве, оказывается в стандартной третьей очереди и имеет шансы на получение хотя бы части убытков в рамках конкурсного производства, а поставщик при банкротстве покупателя оказывается в принципиально худшем положении? Найти в этом логику непросто.
Также не может не изумлять, что убыток, который директор общества причинил обществу, продав его имущество неоправданно дешево, будет, вероятнее всего, признан упущенной выгодой и при банкротстве директора погашен за счет конкурсной массы не будет в связи с субординацией такого требования (п. 3 ст. 81, п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве), но ситуация будет почему-то принципиально иной, если убыток возник в результате покупки директором от имени общества имущества по неоправданно высокой цене.
Еще один пример, иллюстрирующий туманность критериев разграничений реального ущерба и упущенной выгоды: в практике возник вопрос о том, к какой категории следует отнести взыскание разницы между ценой вещи до повреждения и после повреждения, если пострадавший решает не осуществлять ремонт, ремонт просто бессмыслен или осуществленный ремонт не позволяет полностью вернуть стоимость вещи, которую она имела по своему состоянию до деликта (как известно, машина, побывавшая в аварии, стоит меньше, даже если ни внешне, ни функционально она не хуже, чем автомобиль «небитый»). В такой ситуации, казалось бы, снижение меновой стоимости вещи пострадавший может на себе прочувствовать только при попытке продать ее. При продаже образующаяся ценовая разница может показаться упущенной выгодой (недополученным доходом). Однако пострадавший не знает, когда он будет продавать вещь и будет ли вообще, но «меновой потенциал» у вещи снижается. Логично давать пострадавшему право на взыскание суммы, равной величине снижения стоимости вещи в результате деликта, сразу же после деликта. И тут возникает проблема: согласно ст. 15 ГК РФ повреждение имущества прямо названо реальным ущербом. Так все-таки снижение рыночной стоимости вещи – это упущенная выгода или реальный ущерб?
Судебная практика ВС РФ по данному последнему вопросу устоялась. Абзац третий п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 гласит: «…уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом, даже если может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем (например, утрата товарной стоимости автомобиля, поврежденного в результате дорожно-транспортного происшествия)». В другом Постановлении ВС РФ указывает, что уменьшение стоимости вещи (обычно транспортного средства), вызванное преждевременным ухудшением его внешнего вида и эксплуатационных качеств из-за снижения прочности и долговечности отдельных деталей, узлов и агрегатов, соединений и защитных покрытий вследствие дорожно-транспортного происшествия и последующего ремонта, относится к реальному ущербу (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58; ту же позицию см. в п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г.