№ 7.
И действительно, если законная неустойка установлена в целях защиты слабой стороны на случай нарушения договора сильной стороной, ее снижение договором исключено. В частности, в силу п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей ничтожно условие, пытающееся снизить размер законной неустойки, установленной в потребительском законодательстве для случаев нарушения договора коммерсантом.
Но нет разумных причин запрещать включать в договор условия о снижении законной неустойки, установленной на случай нарушения договора потребителем или иной слабой стороной договора, если против допущения такого проявления свободы договора не будут выдвинуты соображения охраны публичных интересов. Иначе говоря, как и в случае с вопросом о праве повысить размер законной неустойки, в контексте вопроса о возможности понижения размера законной неустойки все зависит от телеологического толкования соответствующей нормы о неустойке.
Те же выводы относятся и к условиям, ограничивающим не размер неустойки по сравнению с установленным в законе, а период начисления законной неустойки, или устанавливающим предел начисляемых в силу закона пени.
Остается только отметить, что, если из телеологического толкования нормы, устанавливающей неустойку, следует невозможность ее уменьшения по соглашению сторон, это не исключает право кредитора ex post после ее начисления простить долг по уплате такой неустойки на основании общих правил ст. 415 ГК РФ. Если какое-то право предоставлено стороне императивно, это право невозможно исключить exante в договоре, но управомоченное лицо может отказаться от данного права ex post после того, как созрели условия для его осуществления. Это в полной мере касается и условных обязательств, установленных в императивных нормах закона, и обязательства по уплате законной неустойки – в частности. После того как подобная неустойка начислена, ничто не препятствует кредитору и должнику договориться о прощении этого охранительного долга (подробнее см. комментарий к ст. 415 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса20).
Статья 333. Уменьшение неустойки
1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.
2. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.
3. Правила настоящей статьи не затрагивают право должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и право кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.
Комментарий1. Явная несоразмерность неустойки
Статья 333 ГК РФ позволяет суду снижать неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения. Это правило не было известно классическому римскому праву, и еще по состоянию на середину XIX в. многие континентально-европейские правопорядки не знали его. Но уже во второй половине XX в. правило о предоставлении суду возможности снизить несоразмерную неустойку распространилось практически во всех известных континентально-европейских правопорядках (Германия, Италия, Швейцария, Нидерланды, Франция и др.). Причем в некоторых (например, в Нидерландах, Франции) возможность снижения явно несоразмерной неустойки на уровне закона была признана относительно недавно (во Франции – с 1970-х, в Нидерландах – с 1990-х гг.). Впрочем, исключения встречаются: например, в Испании на уровне кодекса до сих пор не признано право суда снижать размер согласованной неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения. В Германии же закон запрещает судам снижать договорные неустойки, согласованные в коммерческих договорах (хотя суды в конечном итоге иногда в исключительных случаях ограничивают свободу договора в части размера неустойки и по таким договорам, применяя в этих целях принцип доброй совести).
Право суда снизить явно несоразмерную неустойку отражено в международных актах унификации частного права (п. 2 ст. III.–3:712 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА).1.1. Политико-правовая оценка
Предоставление должнику возможности возражать против уплаты всей суммы обещанной им на случай своего нарушения или установленной законом неустойки является ограничением принципа недопустимости отказа от исполнения своих обязательств. Уместность такого ограничения вызывала и вызывает серьезные споры среди ученых во всем мире. Почему право не дает должнику возможности передумать платить обычный долг, ссылаясь на опрометчивость своего согласия вступить в обязательство, не позволяет по общему правилу суду контролировать соразмерность цены договора и издержек на его исполнение и при этом столь пристально контролирует соотношение неустойки и размера действительных убытков и иных негативных последствий нарушения? Чем цена товара отличается от неустойки на случай просрочки в его оплате? Ведь и то и другое – суть согласованные сторонами или установленные законом обязательства, а неустойка может быть концептуализирована как цена неисполнения договора?
Обычно на это отвечают, ссылаясь на догматические и политико-правовые аргументы.
В догматическом плане указывают на то, что неустойка представляет собой не обычное регулятивное обязательство, а дополнительное охранительное обязательство, реализующее ответственность, а гражданско-правовая ответственность должна соответствовать принципу компенсационности и соразмерности. В основе частного права лежит принцип корректирующей (коммутативной) справедливости, требующий восстановления нарушенного имущественного баланса, а сверхкомпенсация в целях превенции нарушений ему противоречит. Предлагается считать, что превенцией должно заниматься публичное право, и, если мы осознаем, что взыскание убытков с учетом сложностей в их доказывании не позволяет обеспечить эффективную превенцию, лучше ввести уголовную или административную ответственность за нарушение обязательств, но ни в коем случае не разрушать чистоту частного права карательными компенсациями. И даже если последняя освящена свободой договора и добровольным согласием должника принять на себя такое обязательство или прямой буквой закона, устанавливающей размер законной неустойки, право должно ограничить принудительную силу таких обязательств, ибо любой платеж, явно превышающий уровень покрытия доказанных потерь, будет лишен каузы.
Присуждение в пользу кредитора больше, чем его доказанные убытки, по мнению сторонников такого взгляда, не только накажет должника сильнее, чем требуется для восстановления попранного имущественного баланса, но и повлечет несправедливое обогащение кредитора. Последний вместо направления полученной суммы неустойки на покрытие убытков сможет съездить в отпуск или купить себе квартиру, что некоторым кажется неправильным. Предлагается считать, что нельзя допускать ситуации, когда кредитор не просто восстановит попранный нарушением имущественный баланс, а испытает дополнительное удовлетворение, выиграв что-то в результате реализации неустойки как средства защиты. Кредитор ни в коем случае не должен оказаться в более выгодном положении, чем если бы нарушение не состоялось, даже если стороны об этом заранее договорились21.
Второй, уже чисто политико-правовой аргумент сторонников снижения, применимый в отношении договорной неустойки, касается риска злоупотреблений, которые возникают в результате ограниченных переговорных возможностей и (или) ограниченной рациональности одной из сторон. Если сторона а) ограниченно рациональна и не способна адекватно оценить риск своего возможного нарушения, страдая избыточным оптимизмом (overoptimism), недооценивая риски и переоценивая свои возможности, либо б) вовсе заключает договор, не вчитываясь в его условия, так как цена договора не оправдывает несение трансакционных издержек на его изучение (последнее характерно для потребителей), – в договоре может появиться условие о неустойке с таким размером санкции, умножение которого на вероятность возможного нарушения объективно делает договор для потенциального нарушителя невыгодным. Неспособность адекватно оценить риск своего нарушения или заключение договора вслепую приводят к тому, что риск уплатить неустойку не учитывается потенциальным нарушителем в цене, по которой он готов заключить договор, и на выходе договор оказывается не влекущим улучшение по Парето, т.е. не взаимовыгодным. Снижение судом неустойки способно скорректировать ошибку должника, спасти его от собственного просчета. Кроме того, нередко ситуация усугубляется тем, что одна из сторон лишена возможности влиять на содержание договора в силу неравенства переговорных возможностей (например, заключение договора в ситуации ситуативного или структурного монополизма), что также лишает условие договора о неустойке большей доли того авторитета, который вытекает из принципа автономии воли.
Догматический аргумент, основанный на аксиоматике корректирующей справедливости, убеждает не всех, так как апеллирует к априорному догматическому суждению, чья убеждающая сила многим кажется недостаточной для того, чтобы опровергнуть конституционный принцип свободы договора, принцип защиты договорных прав и недопустимости отказа от принятых обязательств. Почему нам предлагается принять на веру в качестве априорной истины, что по итогам нарушения и применения мер ответственности кредитор не может ни в коем случае оказаться в лучшем положении, чем он был до нарушения? Из каких политико-правовых оснований этот вывод следует? Почему стороны могут по общему правилу договориться о любой цене договора, сколь бы она ни отличалась от уровня понесенных в целях исполнения издержек, но мы при этом готовы попрать принципы свободы договора и незыблемости обязательств в сценарии с неустойкой?