№ 20). Более того, даже если пострадавший поврежденное имущество к моменту рассмотрения спора в суде уже продал, не производя восстановительный ремонт, и извлек из этой продажи меньше, чем мог бы, если бы имущество не было повреждено, суды все равно квалифицируют соответствующую разницу в качестве реального ущерба (см. Определение СКГД ВС РФ от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9). То, что истец ошибочно поименовал такие убытки упущенной выгодой, по мнению ВС РФ, основанием для отказа в иске не является, суд просто должен переквалифицировать данное притязание (см. Определение СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 127-КГ21-11-К4).
Другой пример: если в результате неправомерных действий третьего лица кредитор потерял возможность осуществить свое право требования к должнику по некоему обязательству и взыскать с него долг, это вроде бы и реальный ущерб (умаление существовавшего имущественного права), и упущенная выгода (неполучение дохода, на который кредитор вправе был рассчитывать). Есть примеры того, что ВС РФ относил такой убыток к категории упущенной выгоды: так, например, если по вине третьего лица арендодатель не смог получить арендную плату от арендатора (поскольку тот не обязан платить арендную плату в период, когда использование предмета аренды было заблокировано по вине указанного третьего лица), по мнению ВС РФ, арендодатель вправе потребовать взыскания с третьего лица недополученной арендной платы в качестве упущенной выгоды (см. Определение СКЭС ВС РФ от 29 января 2015 г. № 302-ЭС14-735, нашедшее отражение в Обзоре судебной практики ВС РФ № 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г.)). Но есть пример того, что Суд квалифицировал взыскание убытков с третьего лица, из-за которого истец утратил возможность получить исполнение по обязательству от должника, в качестве реального ущерба. По мнению ВС РФ, если из-за неправомерных действий пристава-исполнителя человек не смог уехать по путевке за границу, речь идет о реальном ущербе (см. Определение СКГД ВС РФ от 22 апреля 2014 г. № 16-КГ14-9).
Еще один пример можно привести из области уступки требования. Предположим, что цедент, уступивший требование, допустил такое нарушение своего встречного обязательства перед должником, что последний заявил цессионарию об одностороннем отказе от предоставления исполнения по уступленному требованию (ст. 386 ГК РФ). В результате этого уступленное требование прекратилось. С одной стороны, цессионарий утратил свое имущество в результате нарушений, допущенных цедентом, и это можно квалифицировать как реальный ущерб. С другой стороны, вероятнее всего, требование было приобретено с дисконтом, и цессионарий намеревался взыскать с должника всю сумму долга, т.е. получить прибыль в виде разницы между данной суммой и покупной ценой, уплаченной цеденту. Последнее уже можно квалифицировать в качестве упущенной выгоды. Здесь мы вновь видим трудноуловимую грань между реальным ущербом и упущенной выгодой.
Наконец, можно привести и такую иллюстрацию: в случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, залогодатель вправе предъявить залогодержателю требование о возмещении убытков, вызванных реализацией предмета залога с нарушением правил его оценки (п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10). Но о каком типе убытков идет речь? С одной стороны, залогодержатель продал неоправданно дешево имущество залогодателя и лишил последнего части его имущественной массы, но с другой – не позволил залогодателю получить достаточный остаточный доход от реализации своего имущества, на который он был вправе рассчитывать.
Итак, с учетом сказанного выше очевидно, что de lege ferenda проводить различия в регулировании реального ущерба и упущенной выгоды не вполне оправданно. Мудро поступают те правопорядки, которые проводят разграничение между расчетом убытков по модели защиты позитивного интереса и негативным расчетом, но не проводят такое различие между реальным ущербом и упущенной выгодой. Впрочем, нельзя сказать, что российское законодательство – это уникальный пример дифференцированного регулирования данных феноменов. Например, согласно австрийскому праву, упущенная выгода не взыскивается с должника, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, если он допустил нарушение в силу простой неосторожности, в то время как с коммерсанта упущенная выгода взыскиваются при любой неосторожности с его стороны.1–4.9. Виды убытков в зависимости от реакции кредитора на состоявшееся нарушение
Расчет убытков в значительной степени предопределяется характером нарушения и тем, как в ответ на это нарушение решает среагировать кредитор.
Во-первых, следует выделить убытки, которые возникают у кредитора в связи с самим фактом нарушения. Классическим примером здесь являются мораторные убытки, т.е. убытки, возникающие у кредитора в связи с просрочкой (например, незапланированные расходы на оплату простоя судна в ожидании задержавшейся поставки).
Такие непосредственно предопределяемые нарушением убытки могут возникать и в связи с ненадлежащим исполнением обязательства (например, возмещение субподрядчиком штрафов, которые на генерального подрядчика наложил заказчик в связи с нарушением норм строительной безопасности работниками субподрядчика) или нарушением негативного обязательства (например, упущенная выгода в результате нарушения стороной условия о неконкурировании).
Возмещение данных убытков совместимо с сохранением у кредитора интереса в реальном исполнении. Кредитор за счет их взыскания покрывает убытки, непосредственно связанные с нарушением, и сохраняет возможность настаивать на реальном исполнении нарушенного обязательства, если обязательство не прекратилось невозможностью исполнения и в самом этом реальном исполнении есть еще смысл.
Возмещения таких же убытков может в силу п. 2 ст. 406 ГК РФ потребовать должник от кредитора, который нарушил свои кредиторские обязанности. Могут они взыскиваться и при выявлении недостоверности договорных заверений.
Во-вторых, там, где должник осуществляет ненадлежащее предоставление по обязательству, у кредитора нередко возникает выбор между а) принятием такого ненадлежащего предоставления в счет исполнения обязательства должника, влекущим прекращение самого этого обязательства, б) отвержением данного предоставления и требованием осуществления реального исполнения надлежащего качества и в) отвержением этого предоставления и отказом от договора в целом. Иногда опции «б» и «в» могут не быть доступны с учетом характера нарушения и существа отношений (например, отказ от договора невозможен при несущественности нарушения), но опция «а» обычно доступна всегда. Если кредитор решает ею воспользоваться и принять в счет исполнения обязательства некачественный товар или дефектный результат работ, продолжить пользоваться дефектным предметом аренды до конца срока действия договора или, скажем, пройти обучение на курсе, несмотря на не соответствующий условиям договора формат проведения занятий, и не настаивает на исправлении указанного несоответствия или дефекта, он может помимо убытков, вызванных самим фактом ненадлежащего исполнения обязательства, потребовать еще и возмещения убытков, направленных на восполнение его имущественной сферы в связи с навязанным ему изменением параметров предоставления. Это прежде всего убытки в виде расходов на самостоятельное устранение дефекта или убытки в виде абсолютной разницы между рыночной ценой реально полученного предоставления и рыночной ценой того предоставления, которое было реально им принято. По сути, это убытки от принятия ненадлежащего исполнения. Кредитор не может одновременно настаивать на исправлении дефекта в поставленном товаре и требовать взыскания таких убытков, поскольку заявление претензии на уплату вторых означает волеизъявление на принятие ненадлежащего исполнения, отказ от осуществления права потребовать исправления дефекта и отказ от осуществления права на расторжение договора как минимум в этой части его программы.
В-третьих, если в ответ на существенное нарушение обязательства (будь то в форме текущей просрочки, осуществления ненадлежащего исполнения или нарушения негативного обязательства) кредитор решает отказаться от договора или расторгнуть его в судебном порядке в целом или в отношении той или иной части объема взаимных предоставлений (в последнем случае усекая тем самым масштаб синаллагмы), кредитор вправе в силу п. 4 ст. 453 ГК РФ предъявить к возмещению убытки, которые возникают у него в связи со срывом всей или части договорной программы (убытки вместо реального исполнения договора, убытки за срыв контракта). Расчет таких убытков основан на утере интереса в реализации программы договора. Это, например, убытки в виде конкретной или абстрактной ценовой разницы по ст. 393.1 ГК РФ либо убытки в виде расходов, понесенных в связи с исполнением или принятием исполнения на основе доверия к перспективе реализации договора, которые становятся тщетными на фоне срыва договорной программы. Те же убытки взыскиваются в сценарии превентивного отказа от договора в ответ на возникновение обстоятельств, очевидно свидетельствующих о будущем существенном нарушении по п. 2 ст. 328 ГК РФ.
Взыскание таких убытков несовместимо с сохранением договора и попыткой кредитора настоять на реальном его исполнении. Соответственно, заявляя к их возмещению, кредитор тем самым выражает свою волю на отказ от договора. Требовать одновременно и их взыскания, и исполнения в натуре договорного обязательства, на прекращении которого основан расчет убытков, кредитор не может.
Наконец, подобные убытки за срыв договорной программы взыскиваются с кредитора, который допустил существенное нарушение кредиторской обязанности и спровоцировал должника на отказ от договора в ответ (п. 2 ст. 406 ГК РФ), а также в случае прекращения обязательств по договору на фоне наступившей по обстоятельствам, за которые отвечает должник, объективной и перманентной невозможности исполнения (см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса96).