Политико-правовой же аргумент теряет свою убеждающую силу в контексте сугубо коммерческих договоров, заключенных при отсутствии неравенства переговорных возможностей. Если речь идет о коммерсанте, который добровольно принял на себя обязательство заплатить неустойку, не будучи принужден к этому ограниченной конкуренцией на рынке, и при этом нет резонов патерналистски опекать его, защищая от последствий сверхоптимизма и иных сбоев рациональности, политико-правовая логика тщательного судебного надзора за соразмерностью неустойки, по мнению противников активного применения ст. 333 ГК РФ, испаряется.
Как представляется, в этом вопросе следует двигаться по компромиссному пути.
Безусловно, потребителей следует брать под защиту, поскольку их неведение и отказ от внимательного изучения условий договора экономически оправданы (рациональное неведение позволяет нам всем ежедневно заключать десятки различных потребительских сделок, не читая сотни страниц их условий), а ограниченная рациональность потребителей в известных пределах извинительна. То же, возможно, и в отношении обывателей, заключающих сделки между собой: здесь обычно не проявляет себя феномен подписания договора вслепую, но фактор ограниченной рациональности (причем относительно простительной) сохраняется. Видимо, есть основания для патернализма и тогда, когда речь идет о сугубо коммерческих сделках, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей (прежде всего в условиях ограниченной конкуренции). Во всех этих ситуациях снижение неустойки, в принципе, можно допустить, за исключением ситуаций, когда нарушение носило умышленный характер. Последнее связано с тем, что институт снижения неустойки не может защищать того, кто нарушил чужое право умышленно.
В то же время нет убедительных политико-правовых резонов проявлять аналогичный патернализм в отношении неустойки, которую добровольно обещал заплатить профессиональный коммерсант, способный оценить вероятность нарушения, риск уплатить соответствующую неустойку, соотнести этот риск с ценой предлагаемого договора и совершить осознанный выбор, если при заключении договора его переговорные возможности не были ограничены. Если он ошибся, переоценив свои возможности и недооценив риски, такой просчет профессионального коммерсанта не может быть признан простительным. Мы же не исправляем его просчеты в отношении иных условий коммерческого договора. В тех случаях, когда этот профессиональный коммерсант не был ограничен в выборе партнеров, рынок не страдает от монополизма, и тем более, когда договор был предметом индивидуального согласования (например, корпоративный договор или договор купли-продажи контрольного пакета акций общества), у судов просто нет достаточных оснований для вмешательства и им стоит заняться своим основным делом в сфере договорных правоотношений – приведением в исполнение договорных обязательств. Когда такой профессиональный коммерсант добровольно и осознанно обещает заплатить неустойку в случае своего нарушения, а затем, когда он все-таки нарушение допускает, вдруг берет свое слово обратно и отказывается платить обещанную сумму, это выглядит попросту откровенным оппортунизмом. То обстоятельство, что кредитор получит, возможно, больше, чем его реальные убытки, нас смущать не должно ровно так же, как никого не смущает, что зарплата юриста может быть выше его текущих расходов на жизнь или стоимость женской сумочки в бутике в сотни раз выше издержек на ее изготовление. Возможным исключением, которое может обсуждаться в контексте таких сделок, является ситуация, когда нарушитель нес по договору строгую ответственность, и доказано, что он нарушил договор при отсутствии вины (т.е. налицо случай).
Если как минимум те неустойки, которые добровольно приняты на себя коммерсантами при заключении договора в условиях паритета переговорных возможностей и отсутствия структурного или ситуативного монополизма, будут взыскиваться судами без попыток взять под контроль их размер, многие полезные функции неустойки, о которых писалось в комментарии к п. 1 ст. 330 ГК РФ, начинают реализовываться более эффективно.
Дело в том, что как только мы вводим правило о возможности снижения явно несоразмерной неустойки, мы неизбежно вовлекаем суд в соизмерение неустойки и последствий нарушения, и прежде всего уровня убытков кредитора, а тезис о том, что при наличии неустойки кредитор не обязан доказывать убытки, оказывается внутренне противоречив. Если кредитор не представляет доказательства своих действительных убытков и при этом очевидно, что должнику эта информация объективно недоступна, не остается ничего иного, как признать, что должнику достаточно представить аргументы в пользу явной несоразмерности между неустойкой и обычными убытками, которые могли бы prima facie возникнуть у кредитора в аналогичной ситуации, чтобы перенести на кредитора бремя доказывания соразмерности. Суд будет склонен снижать неустойку всякий раз, когда в деле отсутствуют доказательства реальных убытков, а размер неустойки превышает уровень убытков, которые при первом приближении покажутся суду возможными в подобной ситуации. Соответственно, кредитору, чтобы добиться взыскания суммы, соответствующей его реальным убыткам, которые могут превосходить определенные на глазок судом возможные убытки, придется вовлекаться в доказывание своих потерь. Но здесь он неминуемо столкнется с той проблемой, которую включение в договор неустойки и пытается решить прежде всего, – объективные сложности в доказывании убытков, перевода в денежный эквивалент позитивного договорного интереса. Снижение неустойки не столько блокирует получение кредитором суммы, превышающей его потери, сколько приводит к тому, что полного возмещения убытков кредитор не получает. Кроме того, такое рутинное снижение неустойки в ситуации, когда она при первом приближении покажется выше обычных убытков, исключает определенность и предсказуемость, а также сбивает стимулирующий эффект и значение неустойки как инструмента превенции правонарушений.
В результате строгого отношения к соблюдению условия о неустойке повышается вероятность того, что позитивный интерес кредитора действительно будет покрыт и те иные полезные функции неустойки, о которых говорилось в комментарии к п. 1 ст. 330 ГК РФ, будут реализованы, договорная дисциплина и прочность договорных правоотношений возрастут, степень неопределенности и литигационные издержки при разрешении споров снизятся. Полезный потенциал такой стимулирующей неустойки как дисциплинирующего фактора и инструмента превенции нарушений колоссален, терять его как минимум в контексте индивидуально согласованных коммерческих договоров, заключенных при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, было бы большой ошибкой.
Что же касается законной неустойки, то здесь фактор автономии воли теряет свое значение, так как стороны на такую неустойку прямо не соглашались. Но и такая неустойка не должна снижаться, если к ее уплате обязана сильная сторона договора (например, коммерсант по потребительскому договору или монополист). Исключением может быть, пожалуй, ситуация, когда договор нарушен такой сильной стороной при отсутствии вины в нарушении.
Как мы видим, политико-правовая логика подталкивает к принятию дифференцированного подхода к критериям допустимой коррекции размера неустойки. Договорная неустойка, которую должен заплатить должник, для которого нарушенное им обязательство было связано с осуществлением коммерческой деятельности, может снижаться только в исключительных случаях, к которым можно отнести прежде всего ситуацию согласования кажущейся при первом приближении несоразмерной неустойки в условиях явного неравенства переговорных возможностей, а также, вероятно, ситуацию нарушения договора при отсутствии вины. То же должно касаться и законной неустойки, подлежащей уплате коммерсантом за нарушение потребительского договора или монополистом. В остальных ситуациях суды могут реализовывать механизм снижения неустойки, которая представляется явно превышающей вероятные убытки кредитора и иные последствия нарушения, несколько более свободно. Как будет далее показано, российское законодательство после реформы 2015 г. отражает именно такую дифференциацию и в целом на самом общем уровне идет вслед за описанной выше моделью, но ее реализация на практике вызывает множество вопросов (особенно серьезные сбои возникают в контексте ситуации снижения неустойки, которую должен уплатить коммерсант за нарушение потребительского договора).
Далее разберем эти критерии и процедурные аспекты снижения неустойки подробнее.1.2. Снижение ex officio или по заявлению должника
Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, в ситуации, когда должником является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель), снижение неустойки возможно только по заявлению такого лица.
В практике судов долгое время встречалась обратная позиция, которую освящал своим авторитетом и ВАС РФ (см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). Но данный подход был отвергнут в практике ВАС РФ еще в 2011 г. в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 (см. также постановления Президиума ВАС РФ от 22 октября 2013 г. № 801/13 и от 17 июня 2014 г. № 1850/14). Этот подход был отвергнут и в практике ВС РФ, который еще до 2015 г. настаивал на недопустимости снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, без заявления ответчика (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20, п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17).
В конечном итоге идея о снижении неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, только на основании возражения должника была отражена в комментируемой норме ГК РФ, вступившей в силу в настоящей редакции 1 июня 2015 г. Такой подход соответствует тому, который принят в германоязычных правопорядках, и контрастирует с тем, который реализован во Франции, где после долгого периода принципиального отказа от контроля соразмерности неустойки законодательство в 1970–1980-ые гг. качнулось в другую крайность и допустило не только снижение неустойки судом, но и применение этого инструмента