Споры такого рода все чаще появляются в судах, а потому рано или поздно российской судебной практике придется определиться.1–4.15.2. Некоторые нюансы правового режима
Возникает целый ряд технических вопросов расчета размера истребуемого неправомерного дохода.
Во-первых, что считать доходом – общую выручку, полученную в результате нарушения, или маржинальный доход, уменьшенный на объем переменных издержек, которые были понесены на извлечение дохода? Последнее кажется более логичным.
Во-вторых, как быть, если нарушение права было только одной из составляющих полученного дохода? Например, нарушение чужого патента в сочетании с легальным использованием принадлежавших ответчику прав на десятки других изобретений, масштабными инвестициями и трудом сотен сотрудником нарушителя в течение нескольких лет позволило нарушителю запустить на рынок некий медицинский препарат. Очевидно, что в такой ситуации взыскание всех маржинальных доходов от его продаж будет непропорциональной санкцией. Следует вычленить некую справедливую пропорцию маржинального дохода, соответствующего той роли, которую играло нарушение патента. Если полученный неправомерный доход был пассивным и не предполагал приложение нарушителем труда или неких инвестиций, то он взыскивается целиком. Но если этот доход был получен в результате сочетания с самим фактом нарушения еще и труда, капитала самого нарушителя и иных факторов производства, пострадавшему может причитаться только часть маржинального дохода, которая пропорциональна роли нарушения в обеспечении возможности извлечь неправомерный доход. Впрочем, это очень тонкий и спорный вопрос, и при определении справедливой пропорции значительную роль может выполнять судейское усмотрение.
В-третьих, возникает сложный вопрос в отношении того, как данный механизм увязан с формой вины нарушителя. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что использование такого средства защиты не должно зависеть от вины. Если лицо получило доход исключительно в результате нарушения чужого права, она должна его выдать пострадавшему, поскольку просто не имеет права на этот доход. Но данный вопрос может вызывать споры. Нередко за рубежом такой карательный институт, как истребование неправомерных доходов в пользу того лица, нарушение права которого и позволило их доход получить, применяется только в сценарии умышленного нарушения.
В-четвертых, нужно отметить, что истребование доходов может конкурировать с публично-правовыми санкциями, также позволяющими истребовать доходы нарушителя. Как разрешать этот конфликт? Самый очевидный пример – обращение в доход бюджета полученных в результате антимонопольного нарушения доходов (ст. 51 Закона о защите конкуренции), которое применяется антимонопольным органом и признается в практике ВС РФ (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 17 января 2020 г. № 309-ЭС19-19206). Допустим, что поставщик товаров допустил антимонопольное нарушение при участии в торгах для закупки товаров для муниципальных нужд, в результате чего выиграл торги, заключил договор с муниципалитетом и получил прибыль. Это нарушение затронуло интересы другого участника торгов, который их проиграл. Проигравший участник обращается в антимонопольную службу, возбуждается антимонопольное дело, в рамках которого с нарушителя взыскивают в пользу бюджета доходы, полученные в результате антимонопольного нарушения. Одновременно к нарушителю с иском на основании абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ обращается проигравший участник. Какая из этих двух мер, направленных на изъятие неправомерных доходов, – ст. 51 Закона о защите конкуренции или абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ, – имеет приоритет? Аналогичную проблему можно поставить в связи с конфискацией в уголовном праве доходов, полученных в результате совершения преступления, нарушившего права потерпевшего (ст. 104.1 УК РФ). Представляется, что если суд уже присудил изъятие доходов в пользу потерпевшего, то повторное изъятие в доход казны должно исключаться. Если же ранее изъятие произошло в пользу казны, потерпевший должен иметь право обратиться к казне за получением данной суммы. Если же параллельно рассматриваются оба требования, преимущество должен иметь потерпевший. Это будет стимулировать реализацию превентивной функции ответственности частными лицами.
Возникает и целый ряд иных технических вопросов, но обсуждать их логично после того, как наша судебная практика определится с пониманием природы этого института.1–4.15.3. Примеры, связанные с неправомерным использованием объекта абсолютного права другого лица
Применительно к ситуации, когда лицо неправомерно пользуется чужим имуществом, в дополнение к абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ российский закон содержит специальную норму, говорящую о выдаче реальных и даже вменяемых доходов. Речь идет о ст. 303 ГК РФ.
Указанная статья предусматривает взыскание с лица, пользующегося чужим имуществом, тех доходов, которые оно извлекло или должно было извлечь в результате такого использования. Если данное лицо является недобросовестным приобретателем, оно должно выдать такие реальные или вменяемые доходы, полученные за все время использования. Если оно при получении владения было добросовестным, то необходимо передать собственнику все доходы, которые были получены или должны были быть получены с момента, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности такого использования, или с момента получения иска о виндикации (в зависимости от того, что наступит раньше). Часто эти реальные или вменяемые ответчику доходы будут сопоставимы с упущенной выгодой истца, но это не предопределено. Может случиться, что извлеченный ответчиком доход на порядок больше того, который мог бы извлечь из использования своего имущества сам истец. И здесь мы сталкиваемся с указанной выше проблемой. По логике данной нормы, такие реальные или вменяемые доходы, которые незаконный владелец, знающий об отсутствии правового основания для использования чужой вещи, получил или должен был получить от использования, должны быть выданы собственнику, даже если установлено, что последний сам в силу тех или иных причин такие доходы получить не мог.
Спорным может быть вопрос о праве собственника взыскать за период, когда ответчик пользовался его вещью, добросовестно не зная об отсутствии правовых оснований, сбережение в форме рыночной арендной платы, которую он платил бы в нормальных условиях, с опорой на п. 2 ст. 1105 ГК РФ, применимый к сюжету с виндикацией в силу ст. 1103 ГК РФ. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что за период добросовестного использования чужой вещи собственнику следует заплатить рыночную ставку аренды, а с момента, когда незаконный владелец стал субъективно недобросовестным, рыночная ставка арендной платы – это минимум компенсации, и нарушитель должен дополнительно уплатить разницу между рыночной ставкой аренды и фактически извлеченным или вменяемым доходом. Экономика аренды предполагает, что доходы от использования вещи обычно выше рыночной арендной платы. Впрочем, данный вопрос крайне спорен.
Тот же подход логично применять и к ситуациям, когда арендатор уклоняется от возврата вещи после расторжения договора или истечения его срока. Арендатор, безусловно, продолжает платить арендную плату до фактического возврата вещи (ст. 622 ГК РФ), но помимо этого арендодатель должен иметь право потребовать выдачи ему доходов, неправомерно извлеченных арендатором в результате такого сверхнормативного использования вещи в сумме, превышающей продолжающую начисляться арендную плату. Представим, например, что арендатор после прекращения договора аренды неправомерно удерживает вещь и не возвращает ее арендодателю, продолжая сдавать вещь в субаренду третьим лицам и получая пассивный маржинальный доход в виде разницы между ставками арендной и субарендной платы. Безусловно, арендатор будет обязан платить арендную плату за весь этот период. Но может ли арендодатель претендовать на указанную разницу между арендными ставками? Если убытков у арендодателя нет, так как он сам данную вещь никому сдавать в аренду не собирался, решив после разрыва договора ее временно не использовать, можно ли оставить недобросовестному ответчику всю полученную выгоду? Как представляется, весь этот пассивный доход в виде разницы между ставками должен быть выдан арендодателю.
Могут также сложиться ситуации, когда доход извлекается в результате такого неправомерного использования объекта чужого абсолютного права, которое не исключает сохранение возможности использования данного объекта истцом. Речь идет прежде всего об объекте исключительного права. Здесь тоже следовало бы допустить удовлетворение иска о возмещении неосновательного сбережения в виде рыночной стоимости данного использования. Если ты без договора извлекаешь выгоду из использования того, что тебе не принадлежит, ты должен как минимум заплатить за это обычную рыночную цену права использования, причем независимо от вины в таком нарушении. Но если полученный нарушителем маржинальный доход выше этой рыночной цены, было бы справедливо истребовать разницу.
Но здесь следует сказать, что российское регулирование данной проблематики не соответствует этой модели. Нормы части четвертой ГК РФ для случаев нарушения некоторых объектов исключительных прав предусматривают взыскание не однократного, а двойного размера рыночной ставки лицензионных отчислений (ст. 1301, 1406.1; п. 4 ст. 1515 ГК РФ), а также в ряде случаев по выбору истца карательные компенсации в фиксированных размерах. Для случаев нарушения исключительных прав на литературное произведение или средство индивидуализации закон сейчас предписывает еще более странный карательный механизм взыскания двойной стоимости товара, произведенного с нарушением такого исключительного права (ст. 1301, п. 4 ст. 1515 ГК РФ). Понять данную логику сложно: стоимость произведенной продукции может быть в десятки раз выше чистого маржинального дохода, полученного в результате нарушения. Это все явно карательные механизмы защиты, использование которых может теоретически обсуждаться только в отношении умышленных нарушений; их использование неуместно при неосторожном или тем более невиновном нарушении. Как бы то ни было, их наличие делает несколько менее актуальным использование конструкции взыскания неправомерных доходов.