Но при этом сейчас ни один из таких карательных механизмов не работает в контексте случаев нарушения права на ноу-хау. И здесь может быть востребовано истребование неправомерных доходов. Например, представим, что ответчик, получив доступ к ноу-хау в ходе переговоров о покупке компании и вопреки соглашению о его неразглашении и запрете на использование, после срыва переговоров начинает использовать данное ноу-хау в своем собственном бизнесе. Никаких карательных компенсаций по ГК РФ сейчас за такое посягательство нет, но ответчик озолотился на использовании соответствующей информации вопреки соглашению. Но этот доход ответчика не означает, что и у истца возникли соразмерные убытки (например, компании работают на разных рынках и не конкурируют). Несправедливо оставить данный выигрыш ответчику.
То же касается и неправомерного использования личного неимущественного права. Например, представим, что некая фирма решает использовать право на имя известного артиста, организует концерты в провинциальных городах якобы с его участием, собирает большую кассу, но на сцену выпускает двойника, поющего – как и сам артист – под фонограмму. О данном бизнесе в форме паразитирования на его имени и творческой репутации узнает сам артист, и он подает иск. Собственных убытков у артиста нет, поскольку он сам давно не гастролирует, и его доходы в результате такого паразитирования не страдают. Моральный вред, возможно, он понес, но его размер явно меньше тех десятков миллионов чистой прибыли, которые ответчик успел заработать, проводя этот паразитический гастрольный тур по регионам. Справедливо ли удовлетворить иск о взыскании таких незаконных доходов? Как представляется, ответ должен быть утвердительным.
Другой пример: таблоид фальсифицирует интервью звезды или публикует скандальную недостоверную информацию, порочащую честь и достоинство, или распространяет достоверную информацию, публикация которой означает недопустимое вторжение в тайну личной жизни, и тем самым за счет ажиотажа продает рекордный тираж своего издания с этой публикацией. Справедливо определить размер возмещения по сумме чистой прибыли, полученной таблоидом от продажи данного выпуска, или той или иной его части.1–4.15.4. Примеры ситуаций, связанных с нарушением обязательства
Могут быть ситуации, в которых выдать неправомерно полученный доход должен и нарушитель обязательства, и ситуация не связана с неправомерным использованием объекта абсолютного права кредитора.
Например, представим, что продавец обязался передать квартиру покупателю и получил аванс. Но сразу после заключения договора и уплаты аванса к продавцу поступает предложение продать квартиру другому лицу по цене на 5% дороже (например, столько предложил сосед по лестничной клетке, который, узнав о готовящейся продаже, решил купить квартиру сам, чтобы объединить квартиры, и поэтому готов переплатить). Продавец соблазняется, не пытается поговорить с первым покупателем о расторжении, а цинично нарушает право первого покупателя, продав квартиру соседу. Цена нарушенного договора рыночная, и на рынке покупатель может попытаться купить аналогичную квартиру за ту же цену, и убытки в виде ценовой разницы отсутствуют. Аванс же покупателю тут же вернули. Справедливо ли оставлять эти 5% продавцу, умышленно нарушившему договор, вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ? Как представляется, такой неправомерный доход должен быть выдан первому покупателю, чье право было нарушено.
Еще одна иллюстрация: банк не возвращает вкладчику деньги после закрытия вклада и зарабатывает на предоставлении этих средств по кредитным договорам своим клиентам. Может ли вкладчик потребовать от банка взыскания разницы между причитающимися ему процентами по ставке ЦБ РФ (или ставкой по закрытому вкладу) и средними ставками, по которым данный банк предоставляет кредиты своим заемщикам, если сам вкладчик признает, что сам он, верни банк ему деньги, такие займы третьим лицам не раздавал бы и разместил бы деньги во вклад в другом банке? Положительный ответ представляется справедливым.
Или представим, что подрядчик, получив 30% аванса, переводит полученную сумму в валюту и размещает на валютный вклад, посчитав, что на фоне резкой девальвации ему выгоднее заработать на росте курса иностранной валюты, чем тратить сумму аванса на закупку материалов и выполнение работ. Из-за того, что работы так и не выполнялись, заказчик отказался от договора и потребовал вернуть аванс. Поскольку курс иностранной валюты рос интенсивно, подрядчик отказался и дожидался подачи иска. Заказчик заявил иск о возврате аванса и взыскании того дохода, который подрядчик извлек в результате размещения полученного аванса во вклад (за счет падения рубля в три раза за эти несколько лет, пока развивался конфликт и шел суд, подрядчик умножил полученный аванс в рублевом эквиваленте в три раза), хотя признает, что в тот период сам он свободные средства на валютных счетах не держал, и если бы он не уплатил аванс данному подрядчику, то направил бы ту же сумму на иной проект. Справедливо ли удовлетворить иск, или стоит оставить подрядчику возможность паразитически заработать? Первое представляется более соответствующим справедливости.
Еще одна иллюстрация: публичное образование по льготной ставке сдает помещение в аренду для размещения детского сада, а арендатор, нарушая условия договора, сдает помещение в субаренду коммерческим компаниям для размещения кафе, зарабатывая доход на колоссальной разнице между льготной и рыночной ставкой. Справедливо ли взыскание с арендатора этой разницы в условиях, когда само публичное образование никакую упущенную выгоду от нарушения условий договора не имеет, и если бы не сдало помещение данному арендатору, то сдало бы его иной, такой же социально ориентированной организации по льготной ставке? Есть все основания для подобного взыскания.
Приведем и такой пример: генеральный директор хозяйственного общества (ООО-1) в нарушение обязанности действовать разумно и добросовестно в интересах юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ), продолжая оставаться директором ООО-1, присваивает его корпоративные возможности и тайным образом создает свой «параллельный бизнес» – учреждает юридическое лицо (ООО-2), осуществляющее конкурирующую деятельность, и переманивает в него часть работников и клиентов ООО-1. В результате действий генерального директора прибыль ООО-1 падает на 10 млн руб., а ООО-2 после начала своей деятельности получает прибыль в размере 20 млн руб., которая распределяется в пользу ответчика в форме дивидендов. Справедливо ли взыскивать с нарушившего фидуциарные обязанности директора не 10 млн руб. убытка ООО-1, а 20 млн руб. его собственного чистого дохода, извлеченного в результате присвоения корпоративных возможностей? Видимо, такое решение справедливо.
Другой пример: кредитор по денежному обязательству может потребовать от должника возмещения извлеченной из факта просрочки в оплате выгоды в виде экономии на процентах, определяемой как разница между процентами по ст. 395 ГК РФ или договорными пенями, которые подлежат начислению в связи с просрочкой, и средними по рынку ставками процента по краткосрочным кредитам той же степени обеспеченности, что и нарушенное обязательство. Ведь в результате задержки в оплате должник получает возможность пользоваться деньгами, а применение ключевой ставки, как правило, приводит к тому, что должнику оказывается выгоднее задерживать оплату, поскольку такая ставка обычно ниже среднерыночных ставок по необеспеченным кредитам (см. подробнее комментарий к ст. 395 ГК РФ).1–4.16. Номинальные убытки
Российское право не знает института номинальных убытков – символической суммы, которую пострадавший в результате нарушения права может взыскать с нарушителя, если факт нарушения доказан, но наличие убытков не подтверждено, и они, скорее всего, вовсе отсутствуют. Взыскание номинальных убытков осуществляется для того, чтобы суд провозгласил, признал факт нарушения права, что может иметь то или иное правовое, но нередко и чисто психологическое значение для пострадавшего.
В российском праве ту же функцию выполняет иск о признании факта нарушения права. Такие иски нередко предъявляются и рассматриваются судами. В ряде случаев они прямо предусмотрены в законе. Например, согласно ст. 150 ГК РФ гражданин вправе требовать признания судом факта нарушения его личного неимущественного права. Согласно п. 1 ст. 1252 ГК РФ обладатель исключительного права, которое было нарушено, вправе требовать публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Но даже там, где закон такую возможность прямо не допускает, данный способ защиты должен допускаться. Пострадавший от нарушения права имеет легитимный интерес внести определенность в отношения сторон и опубличить факт нарушения его права и личность нарушителя через вынесение и публикацию судебного решения, в котором данный факт признается. Угроза вынесения такого решения может оказывать превентивное давление на потенциальных нарушителей, не желающих портить себе репутацию, и в той или иной степени удерживать их от нарушения чужого права. Использования фикции в виде взыскания номинальных убытков в этом случае не требуется.1–4.17. Причинно-следственная связь
Взысканию подлежат только те убытки, которые находятся в причинно-следственной связи с нарушением обязательства или наступлением иных обстоятельств, дающих основание для возмещения. И здесь мы оказываемся в рамках, пожалуй, самой сложной и запутанной области права – в сфере дебатов о причинной связи в праве.
Часто исходят из того, что для определения причинной связи следует сначала определить наличие объективной связи нарушения и убытков, а далее, если данная связь обнаружена, следует оценить, насколько справедливо вменять ответчику такие убытки. Считается, что первый вопрос – это вопрос установления факта, а второй – это вопрос политики права. Следует, впрочем, отметить, что уже на первой стадии без политики права в ряде случаев обойтись не удастся, а также что ответ на второй вопрос не столько устанавливает причинность, сколько ограничивает ответственность.