1–4.17.1. Определение объективной причинности
Обычно считается, что для подтверждения причинной связи необходимо вначале установить объективную (фактическую) причинно-следственную связь между нарушением (или иным основанием для возмещения убытков) и самими убытками. Здесь практически повсеместно применяется алгоритм, именуемый but for test или condiсio sine qua non, который позволяет ответить на вопрос, возникли бы у кредитора убытки, если бы нарушение не произошло.
В рамках этого теста следует провести мысленный эксперимент и смоделировать гипотетический альтернативный ход событий, в рамках которого все иные обстоятельства отвечали бы реальному развитию событий, но соответствующего триггера возмещения (например, нарушения договора) не было. Например, если нарушение состояло в нарушении негативного обязательства, надо смоделировать сценарий, в котором должник продолжал бы бездействовать; если нарушение состояло в поставке дефектного товара – сценарий, в котором товар был бы качественным; в случае причинения вреда имуществу – сценарий, в котором вред не был бы причинен, и т.п. Такое моделирование основано на представлениях судьи о здравом смысле, обычных закономерностях поведения и событий, но нередко и на научных эмпирических данных.
Если в рамках такого гипотетического сценария убытки не проявились бы, не произойди соответствующее нарушение, значит, их возникновение в рамках реального хода событий есть следствие данного нарушения. Если же, наоборот, убытки бы возникли в альтернативном сценарии даже на фоне отсутствия нарушения, следовательно, нарушение не является объективной причиной таких убытков.
Этот мысленный эксперимент крайне важен, поскольку далеко не всегда то, что происходит после, есть следствие предшествующего обстоятельства. Нередко мы допускаем логическую ошибку, при которой причинно-следственная связь отождествляется с хронологической последовательностью: «после этого – значит по причине этого» (post hoc ergo propter hoc). Но в реальности корреляция между событием нарушения и появлением убытков не означает наличие причинной связи. Тест but for или condiсio sine qua non позволяет этой ошибки избежать. Его цель в том, чтобы установить, что соответствующее нарушение является необходимым условием возникновения убытков.
Соблюдение данного теста не означает, что убытки будут неизбежно взысканы, так как еще необходимо проверить их на предмет соответствия второму тесту на юридическую вменимость (справедливость возложения риска таких убытков на ответчика), о чем речь пойдет ниже, но без успешного прохождения первого теста на объективную причинность иск о взыскании возникших убытков, как правило, имеет мало перспектив, и в использовании второго теста уже нет необходимости.
Очень часто этот первый тест позволяет достаточно просто определить объективную причинную связь. Например, допустим, что подрядчик задержал окончание ремонта заводского цеха, а заказчик требует возмещения убытков, возникших в результате вынужденного простоя цеха. Суд в рамках теста sine qua non должен представить, открылся бы цех вовремя, если бы подрядчик выполнил работы в срок. Если после оценки всех доказательств суду представляется, что в рамках этой альтернативной реальности, в котором нарушения бы не было, цех, вероятнее всего, открылся бы вовремя, так как никаких иных препятствий к этому не выявлено, то логично предположить, что объективная (фактическая) причинно-следственная связь между просрочкой и возникновением убытков в виде упущенной выгоды установлена.
Тем не менее на данном этапе кредитор может столкнуться с рядом сложностей моделирования альтернативного сценария и обнаружения причинности посредством указанного выше мысленного эксперимента.
Во-первых, нередко доказать с абсолютной достоверностью наличие такой причинно-следственной связи бывает затруднительно, поскольку в гипотетическом альтернативном сценарии развития событий, в котором нарушения не было, в ход событий могли бы вмешаться иные факторы, которые могли возникнуть в той «параллельной вселенной», в которой нарушения не было, но не возникли в нашей реальности, поскольку обусловлены отсутствием нарушения. Например, если бы подрядчик выполнял работы в нормальном темпе и предложил заказчику принять результат работ вовремя, заказчик мог задержать оплату, подрядчик мог удержать исполнительную документацию до получения оплаты, и это привело бы к той же задержке запуска цеха – только уже по обстоятельствам, за которые подрядчик не отвечал бы. В нашей реальности подобное развитие событий не наблюдается, поскольку подрядчик нарушил сроки выполнения работ и договор был сорван в принципе, но в альтернативной реальности такая ситуация чисто гипотетически могла произойти. Здесь на первый план выходит вопрос о стандарте доказывания и той разумной степени вероятности наличия связи нарушения и убытков, которая требуется для установления причинной связи (подробнее см. комментарий к п. 5 настоящей статьи).
Во-вторых, нередко не только нарушение, но и иное – не гипотетическое (как в примере выше), а реально случившееся – обстоятельство автономно, само по себе могло спровоцировать те же убытки у потерпевшего (кредитора), даже если бы самого нарушения не было. Если соответствующее обстоятельство, которое могло спровоцировать тот же убыток, наступило еще до нарушения ответчика или уже после него, но до материализации убытков, возникновение убытков могло быть в равной степени следствием как нарушения ответчика, так и иного обстоятельства.
Если одна из таких достаточных независимых причин возникших убытков – это нарушение, в связи с которым убытки и взыскиваются, а другая – нарушение, допущенное третьим лицом, моделирование сценария, в котором первого нарушения не было, в рамках теста sine qua non приведет к тому, что мы все равно увидим возникновение у кредитора тех же убытков – только уже по причине нарушения третьего лица. Классический пример: два субподрядчика нарушили сроки сдачи своих работ, вынудив генподрядчика просрочить сдачу работ заказчику, в связи с чем у генподрядчика возникли убытки (например, с него заказчик взыскал пени за просрочку). Если в такой ситуации генподрядчик попробует взыскать эти убытки с одного из субподрядчиков, тот, ссылаясь на тест condiсio sine qua non, может возразить, что, даже если бы он сдал работы в срок, генподрядчик все равно не смог бы сдать работы заказчику, поскольку просрочку допустил независимо от него и другой субподрядчик. При попытке же взыскать убытки со второго субподрядчика генподрядчик столкнется с тем же симметричным возражением. Здесь мы имеем дело с ситуацией, когда два независимых друг от друга нарушения являются и необходимыми, и достаточными причинами возникновения убытков. Возникает замкнутый круг, своего рода «уловка-22». Очевидно, что в описанной ситуации нам придется делать уточнение к тесту condiсio sine qua non. Возможным решением было бы взыскание убытков с каждого из субподрядчиков-нарушителей либо изначально в долях, либо солидарно с последующей регрессной раскладкой между ними выплаченных генподрядчику средств пропорционально доли участия каждого в состоявшемся срыве сроков (по умолчанию 50/50). «Солидарное решение» поддерживается многими правопорядками, однако выдвигаются аргументы и в пользу «долевого решения».
«Долевое решение» предпочел и Пленум ВС РФ в п. 11 Постановления от 30 ноября 2017 г. № 49, давая толкование действующего законодательства применительно к похожей ситуации: «По смыслу статьи 1064 ГК РФ, если несколько лиц действовали независимо друг от друга и действия каждого из них привели к причинению вреда окружающей среде, по общему правилу такие лица несут долевую ответственность. На размер доли каждого из причинителей вреда может влиять, в частности, опасность деятельности каждого из них, ее интенсивность и др. Так, на двух лиц, осуществляющих независимо друг от друга складирование твердых бытовых отходов на не предназначенном для этих целей земельном участке, может быть возложена ответственность в долях пропорционально объему отходов, определяемому, например, по количеству используемых транспортных средств для вывоза отходов, их вместительности, классу опасности отходов, образующихся от деятельности указанных лиц, и иных факторов. Когда долю в причинении вреда каждого из названных лиц установить невозможно, они отвечают в равных долях (статья 321 ГК РФ)». Но отраженный здесь выбор в пользу долевой, а не солидарной ответственности иногда подвергается критике.
Но что, если вторым наступившим обстоятельством, которое само по себе спровоцировало бы те же убытки, даже если бы должник не допустил нарушение, является не нарушение, допущенное третьим лицом, а некое внешнее обстоятельство, за которое никто не отвечает? Например, если поставщик просрочил поставку топлива на некое производство, при этом одновременно в данный период производство покупателя было остановлено по причине некоей аварии, при попытке взыскания с поставщика убытков от простоя истцу будет справедливо отказано в иске, ведь производство остановилось бы в любом случае, даже если бы поставщик поставил товар вовремя. В такой ситуации взыскание убытков должно исключаться.
Получается, что если второй достаточной конкурирующей причиной убытков является некое внешнее обстоятельство, за которое никто не отвечает, то нарушитель в принципе уходит от ответственности, поскольку тест sine qua non здесь не позволяет признать его нарушение причиной убытков; но если такой конкурирующей причиной было нарушение прав кредитора неким третьим лицом, мы останавливаем свой выбор на солидарной ответственности. Это представляется разумным решением.
То же, если такой конкурирующей причиной тех же убытков является некое обстоятельство, за которое отвечает кредитор. Так, в примере с простоем цеха из-за непоставки топлива суду может быть очевидно, что цех, вероятнее всего, не открылся бы даже в ситуации своевременной поставки по той причине, что в тот период деятельность завода была приостановлена в административном порядке из-за допущенных им нарушений пожарной безопасности. В подобной ситуации логично исходить из того, что объективная (фактическая) причинная связь между нарушением и убытками отсутствует.