В некоторых других правопорядках используется доктрина адекватной причинности или иные аналоги отсечения слишком отдаленных или просто неожиданных убытков, но тест на определение предвидимости на момент заключения договора не применяется (например, в Германии). Тест на адекватную причинность также ориентирует суд на то, какие убытки могут считаться естественным и прогнозируемым последствием нарушения с позиции опытного стороннего наблюдателя (и в этом очень похож на франко-английскую предвидимость), но оценивает данную прогнозируемость и обычность не на момент заключения договора, а на момент его нарушения. В то же время в Германии суд может уменьшить размер ответственности на основе правил о совместной вине, если кредитор, зная на момент заключения договора или узнав впоследствии о необычайных убытках, которые могут у него возникнуть в случае нарушения, своевременно не предупредил об этом должника, дабы позволить ему соразмерно поднять уровень мер заботливости и осмотрительности для минимизации вероятности своего нарушения. Данная система (сочетание теста на адекватную причинность, основанного на предвидимости таких последствий на момент нарушения, и правила о совместной вине для ситуаций неуведомления должника о нестандартных последствиях возможного нарушения) приводит во многих случаях к тем же результатам, что и модель предвидимости, отраженная во французском праве или актах международной унификации. Но все же различия не стоит преуменьшать, так как в теории в немецкой модели, если риск возникновения необычайных убытков открылся для самого кредитора после заключения договора, и кредитор сразу же предупредил должника о нем, в случае нарушения данный вид убытков, вероятнее всего, будет взыскан, поскольку на момент нарушения для должника его возникновение было вполне предсказуемым. В рамках французской модели предвидимость определяется строго на момент заключения договора.
У каждой из указанных и ряда иных используемых в зарубежных странах моделей решения задачи ограничения вменения убытков имеются свои преимущества и недостатки. Пока трудно сказать, что российское право выбрало какой-то конкретный вариант решения проблемы в контексте договорной ответственности. Пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 говорит о том, что типичность возникающих убытков презюмирует наличие причинной связи, но не уточняет, что нетипичность убытков исключает их взыскание при наличии доказательств объективной причинности.
Некоторые намеки на реализацию критерия предвидимости или адекватного причинения в качестве ограничителя вменения убытков можно обнаружить в определениях СКЭС ВС РФ от 16 мая 2018 г. № 307-ЭС17-22975 или от 30 ноября 2017 г. № 307-ЭС17-9329, но ВС РФ однозначно не высказывался по вопросу о том, по какому моменту мы должны оценивать предвидимость убытков.
Кроме того, некий намек на критерий адекватной причинности можно обнаружить в п. 2 ст. 15 ГК РФ комментируемой статьи в контексте упущенной выгоды. Здесь говорится, что в качестве таковой взыскиваются «неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота» (курсив наш. – А.К., В.Б.). Можно попытаться интерпретировать эту норму таким образом, что упущенная выгода, которая носит необычный характер и не возникла бы при обычных условиях, взысканию не подлежит. Но пока однозначной практики ВАС РФ или ВС РФ, которая закрепила бы именно указанное понимание данной нормы в качестве ограничителя сумм взыскиваемых убытков, нет. Если практика пойдет по этому пути, следует учесть, что обычность должна определяться через призму восприятия разумного лица на месте правонарушителя с учетом доступной правонарушителю информации о пострадавшем и возможных убытках на момент правонарушения (если практика не сделает выбор в пользу момента заключения договора, реализуя франко-английскую модель предвидимости убытков). Учет горизонта знаний разумного лица, имеющего тот же уровень знаний, что и правонарушитель, должен позволять взыскивать и необычайно высокую упущенную выгоду, если у правонарушителя имелись основания предполагать такие последствия. Впрочем, фразу об «обычных условиях оборота» можно толковать и иначе, видя в ней намек не на некое ограничение ответственности при взыскании упущенной выгоды, а на применимый стандарт доказывания при возмещении будущих выпадающих доходов.
На практике же до тех пор, пока ясность в вопросе об ограничении вменения находящихся в объективной причинной связи убытков в российском праве не наступила, при проведении черты, за которой возникающие убытки являются не подлежащими вменению нарушителю и возмещению, суды обычно полагаются на свое ощущение справедливости и здравого смысла. Суды не пытаются обычно артикулировать ту или иную теорию, которой они руководствуются при решении данного вопроса. Вместо этого, как правило, когда суды чувствуют, что убытки вменять нарушителю несправедливо в силу их отдаленности или необычности, они заявляют, что убытки носят не прямой, а косвенный характер, или просто указывают на то, что наличие причинной связи не установлено и, произнося эти «мантры», прикрывают свое основанное, скорее, на этической интуиции и здравом смысле решение ограничить объем ответственности.
Не менее и даже более остро стоит тот же вопрос и в деликтном праве, где применение критерия предвидимости в его классическом виде, с определением горизонта предвидимости на момент заключения договора, в большинстве случаев невозможно, но критерий адекватной причинности, оценивающий типичность и предсказуемость возникших убытков в глазах опытного наблюдателя на момент правонарушения, вполне может обсуждаться и нередко используется в зарубежном праве.1–4.17.4. Выбирая оптимальную модель…
В целом логика в реализации теста на предвидимость убытков с определением последней на момент заключения договора имеется. Представим, например, что исполнитель, которому поручили оказать услугу к некоему сроку, не знает, что при малейшей просрочке заказчик понесет колоссальные убытки в силу неких уникальных причин, толкнувших заказчика на заключение данного договора. В подобной ситуации осторожный и заботливый исполнитель будет прикладывать разумную степень заботливости и осмотрительности, при которой его затраты не превысят возможные типичные в среднестатистической ситуации убытки заказчика в их ожидаемом размере (т.е. с поправкой на обычную вероятность самого нарушения и возникновения таких убытков). Лектору не нужно выезжать на лекцию за три часа, дабы свести к минимуму риск опоздать на лекцию на фоне низкой вероятности попасть в необычайную пробку, если обычно на дорогу уходит один час; ему нужно выбрать такой запас времени, при котором его усилия будут соразмерны возможным типичным неприятностям, с которыми может столкнуться университет, если вдруг он попадет в необычайную пробку и опоздает. Но если лектор в момент заключения договора осведомлен о необычайно высоких убытках, с которыми может столкнуться университет в случае опоздания, ему следует выехать с бо́льшим запасом времени, приложив повышенную меру заботливости и осмотрительности, но тогда и цену за свои услуги он запросит более высокую с целью покрыть издержки на принятие таких повышенных мер. Более того, знай он заранее об этих необычных убытках, которые могут возникнуть в случае малейшего опоздания, он мог бы в принципе отказаться от заключения договора, не желая принимать на себя подобные риски. Не вполне справедлива ситуация, когда заказчик не предупреждает исполнителя о необычных последствиях нарушения при заключении договора, а затем обрушивает на голову нарушившего договор исполнителя все возникшие у него необычайно высокие убытки. Как минимум в случае неумышленного характера нарушения интерес должника в защите от переноса на него таких непредвиденных негативных последствий нарушения представляется заслуживающим защиты.
Но есть и явная проблема. Она возникает в ситуации заключения долгосрочного договора (например, договора долгосрочной аренды, договора франчайзинга и т.п.), когда еще сам кредитор в момент заключения договора мог не знать о необычайно высоких убытках, которые могут у него возникнуть в случае нарушения. Если он, узнав об этом после заключения договора, немедленно и заблаговременно предупреждает о таких рисках должника, это в рамках французской модели не позволит ему взыскать убытки, случись нарушение, поскольку предвидимость в рамках данной модели определяется на момент заключения договора. В рамках немецкой модели такого заблаговременного предупреждения будет достаточно, чтобы получить право на взыскание необычных убытков. В то же время можно понять и должника, который в обратном случае, узнав о существенном росте риска возникновения серьезных негативных последствий своего нарушения после заключения договора, вынуждается принять на себя риск, на который он, возможно, не согласился бы, знай он об этом до заключения договора, и, более того, он, по сути, теперь вынуждается прилагать более серьезные меры заботливости и осмотрительности, чем он планировал при заключении договора, но права скорректировать цену ему закон уже не дает.
Конечно, должник, узнав о необычайно высоких убытках кредитора после заключения договора, может запросить корректировку цены, и если они с кредитором договорятся, то соответствующий риск возникновения необычных убытков переносится на должника. Но что, если такая корректировка была запрошена, но не одобрена, или должника в принципе не устраивает повышение уровня риска? Возможно, в подобной ситуации должник может предупредить кредитора, что он принимать дополнительные риски на себя не планирует, тем самым простимулировав кредитора принять иные меры по защите от данного риска (например, застраховать предпринимательский риск). И если должник такое возражение выдвинул, он будет защищен на случай, если его неумышленное нарушение в будущем приведет к материализации соответствующих убытков.
Представим, что покупатель заказал автомобиль в автосалоне по обычной каталожной цене, и автомобиль по условиям договора должны доставить через месяц. Через некоторое время после заключения договора, но до его получения покупатель решает отправиться на этом автомобиле в коллективный автопробег по России из Москвы во Владивосток, заказывает номера в гостиницах по маршруту следования, оплачивает взнос на участие в автопробеге и несет иные издержки, связанные с соответствующими приготовлениями. Если салон задержит доставку автомобиля хотя бы на несколько дней, участие в пробеге сорвется, и все указанные издержки покупателя станут тщетными и превратятся в убытки, но салон ничего об этом не знает, поскольку на момент заключения договора сам покупатель еще не принял такого решения. Но далее, приняв решение об участии в пробеге, покупатель сообщает салону, насколько ему важно, чтобы автомобиль пришел вовремя, и говорит, что если доставка будет задержана более чем на два-три дня, то у него образуются убытки, размер которых составляет треть стоимости самого автомобиля. Как представляется, данное сообщение должно давать покупателю право на взыскание всех этих убытков, если салон в ответ не выдвинет возражений, промолчит или заверит, что все будет в порядке. Такое поведение салона означает, что салон принял на себя данный риск. Но если салон в ответ заявит, что обычно машины приходят вовремя, и он надеется, что и в этот раз все будет в порядке, но он либо в принципе не готов принимать на себя такие повышенные риски на случай срыва отгрузки, либо готов это сделать за дополнительную премию к цене, ситуация меняется. Если при запросе ценовой корректировки между сторонами достигнут консенсус, проблема решается, и риск переносится на салон. Если же корректировка запро