ия в любом случае определяется «на глазок» или, как говорят в некоторых странах, по «правилу большого пальца» и далеко не всегда приведет к тому, что пострадавший в итоге получит столько, сколько он согласился бы взять за отчуждение права на основе добровольной сделки. Кроме того, возмещение морального вреда в российском праве далеко не всегда доступно пострадавшему, если нарушено его имущественное право: по общему правилу (за рядом исключений, среди которых ключевое значение имеет случай нарушения прав потребителя) моральный вред в подобной ситуации не взыскивается, и, как считают суды, для обоснования такого взыскания необходимо установить, какое личное неимущественное право или нематериальное благо было одновременно попрано.
В связи с этим с учетом имманентно присущей институту убытков проблемы недокомпенсации в результате игнорирования субъективной ценности попранного права немаловажную роль играют инструменты не компенсационной, а абсолютной защиты права, если они в принципе применимы (иск о присуждении к исполнению в натуре, виндикация и негаторный иск, требование о восстановлении нарушенного права, оспаривание сделки и возврат выбывшей вещи в натуре и т.п.). Доступность таких способов защиты вынуждает претендентов в ряде случаев воздерживаться от циничных посягательств на гражданское право и вступать с правообладателем в переговоры, направленные на совершение добровольной трансакции, которая в случае успешного завершения переговоров неминуемо гарантирует правообладателю получение истинной субъективной ценности права или блага. В литературе по экономическому анализу права в данном контексте говорят о защите по модели property rule в противоположность компенсационной защите (по модели liability rule). Впрочем, и у этих инструментов защиты есть свои ограничители.
В то же время здесь возникает крайне важный практический вопрос: что, если правообладатель в рамках спора о взыскании убытков может достоверно доказать свою субъективную ценность, превышающую объективную рыночную цену? Может ли он претендовать в этом случае на взыскание убытков в сумме, соответствующей такой субъективной ценности? Допустим, собственник той самой дачи, о которой речь шла выше, сможет доказать, что ранее он вел переговоры с рядом потенциальных покупателей и отвергал любые предложения ниже 10 млн руб. В такой ситуации субъективная ценность была выявлена и может быть более или менее достоверно определена.
Но возможна и обратная ситуация. Что, если истец рассчитывает свои убытки на основе рыночных цен, а ответчик каким-то образом достоверно доказывает, что субъективная ценность блага для истца ниже? Например, по вине соседа погибает старый трактор собственника, и последний обращается в суд с иском о взыскании рыночной стоимости трактора в размере 1 млн руб. Может ли ответчик защищаться, доказывая, что сам трактор представлял для истца меньшую субъективную ценность, что подтверждается тем, что ранее истец предлагал ответчику купить такой трактор за 500 тыс. руб.?
Эти вопросы заслуживают обсуждения. Как представляется, есть логика в том, чтобы исходить из следующего: рыночные цены (объективные данные статистики) определяют минимум компенсации, и ответчик не может добиться ее снижения, даже если докажет, что субъективная ценность для истца ниже. Перспектива же взыскания доказанной более высокой субъективной ценности кажется вполне обсуждаемой.
Более того, как минимум в одном сценарии выявление субъективной ценности вполне реализуемо. Речь идет о ситуациях, когда из-за нарушения договора последний срывается, лишая кредитора возможности реализовать задуманную операцию, и кредитор выбирает в качестве расчета убытков, вызванных срывом контракта, взыскание понесенных им на основе доверия к контракту и перспективам его исполнения прямые и альтернативные (т.е. упущенные альтернативные возможности) издержки, которые оказались тщетными на фоне срыва контракта. Доказать, какова была субъективная ценность участия рок-группы на свадьбе для заказавших эту услугу молодоженов, крайне проблематично, но очевидно, что она как минимум была больше, чем уплачиваемая цена в совокупности с теми дополнительными издержками, которые молодожены понесли для того, чтобы обеспечить участие данной группы на свадебной вечеринке, и в связи с подготовкой к этому выступлению (например, затраты на аренду звукового оборудования и оформление сцены). Возврат цены происходит не по правилам об убытках, а на основании п. 4 ст. 453 ГК РФ, но иные тщетные затраты могут стать мерилом позитивного интереса в его субъективном измерении (подробнее см. п. 1–4.5.3 комментария к настоящей статье).1–4.22. Правило de minimis
Согласно ст. VI.–6:102 Модельных правил европейского частного права тривиальный (крайне незначительный) вред не подлежит возмещению деликтным иском. Это правило, именуемое de minimis, достаточно хорошо известно европейскому праву. В принципе, оно представляется логичным и применимым в контексте взыскания убытков по любым основаниям. Если истец требует возмещения нескольких рублей убытков, беспокоя по такому поводу ответчика и судебную систему, ему следует отказать в иске со ссылкой на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Но речь должна идти о действительно тривиальном ущербе, не оставляющем сомнения, что поведение истца носит характер заведомого злоупотребления в форме шиканы или в иной форме.
На практике нередко в крупных договорах (в частности, в сделках купли-продажи акций или доли в ООО) встречаются условия об ограничении объема ответственности по модели de minimis с установлением минимальной суммы убытков, возмещения которой истец может требовать от ответчика. 1–4.23. Уточнение методики определения убытков в законе или договоре
В ряде случаев для отдельных случаев закон или принятое в рамках делегированного правотворчества постановление Правительства РФ могут устанавливать специальные правила расчета убытков. Например, гл. 59 ГК РФ предусматривает подробные правила расчета убытков в связи с потерей кормильца (ст. 1088 и 1089 ГК РФ).
Постановление Правительства РФ от 7 мая 2003 г. № 262 утвердило правила возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц. В развитие этого Постановления Приказом Минэкономразвития России от 14 января 2016 г. № 10 утверждены соответствующие методические рекомендации расчета убытков.
Также нельзя не упомянуть Временную методику определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. № С-12/НА-225). Данная методика определяет ряд нюансов определения убытков при нарушении обязательств, но также указывает на возможность применения содержащихся в ней правил и к деликтной ответственности. Отдельные фрагменты этой методики потеряли свою актуальность в свете перехода к рыночной экономике (например, отсылки к плановым показателям), но в остальной части ее положения могут применяться как имеющие рекомендательное значение. Признавать за указанным документом значение нормативного правового акта не следует.
Рекомендации по расчету и доказыванию убытков при нарушении антимонопольного законодательства закреплены в разъяснении Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства».
Могут ли уточнить порядок расчета убытков сами стороны в своем соглашении?
Как представляется, принцип свободы договора это допускает. Если сама формула расчета убытков выглядит экономически оправданно и справедливо (как в вышеприведенном случае) и просто помогает судам и самим сторонам нащупать ту модель расчета убытков, которая наиболее экономически и этически адекватна, судам следует взыскивать убытки, рассчитанные по согласованной формуле. Некоторые подтверждения тому можно обнаружить и в законе (согласно п. 3 ст. 393 ГК РФ сторонам договора прямо предоставляется возможность отступить от общего правила, определяющего место и момент фиксации цен, учитываемых при определении размера убытков), и в судебной практике (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 15 сентября 2009 г. № 4762/09).
В то же время здесь возникает сложный вопрос дифференцированной квалификации. Если применение установленной сторонами формулы убытков будет приводить к сумме, которая заведомо ниже той суммы убытков, которая была бы определена с применением общих правил расчета убытков (т.е. фиксировать заведомую недокомпенсацию), впору говорить о согласовании в договоре механизма ограничения договорной ответственности, что, в принципе, возможно с точки зрения правил ст. 15 и 400 ГК РФ, но здесь применимы те ограничения, которые применимы к таким соглашениям (например, п. 2 ст. 400 или п. 4 ст. 401 ГК РФ). Если же согласованный расчет приводит к сумме, которая значительно выше действительного размера убытков, который мог бы быть определен с учетом применения общих правил (т.е. фиксирует заведомую сверхкомпенсацию), это также законно, но здесь следует говорить о своеобразном варианте согласования договорной неустойки, и, соответственно, мыслимо применение правил о неустойке (в том числе ст. 333 ГК РФ).1–4.24. Исковая давность по искам о взыскании убытков
Важным является вопрос о том, с какого момента начинает течь исковая давность по требованиям о возмещении убытков. Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Логика этой нормы в том, что некорректно начинать рассчитывать исковую давность с момента, когда истец не имел достаточной информации для инициирования судебной защиты своего права.