Альтернативное решение – начислять проценты с момента возникновения убытков – несколько точнее, но и оно не свободно от недостатков: должник платит проценты годовые, т.е. несет ответственность за просрочку в оплате суммы убытков за период, когда он, возможно, и не знает о факте возникновения у кредитора (пострадавшего) каких-либо убытков и (или) их сумме.
В связи с этим также возможно и иное, более тонкое решение – начисление процентов годовых с момента, когда должник по обязательству возместить убытки получает от кредитора претензию о покрытии возникших убытков и доказательства их размера, которые разумное и добросовестное лицо на месте должника посчитало бы достаточно убедительными. В данной ситуации уклонение такого лица от возмещения убытков не имеет оправдания, ведь оно уже осознает, что его просрочка в удовлетворении требования кредитора и использование причитающихся кредитору средств необоснованны. С момента, когда должник должен узнать, что неправомерно пользуется суммой, которая причитается кредитору, он, соответственно, и должен платить проценты по ст. 395 ГК РФ. Такое решение стимулировало бы должников добровольно погашать обоснованные требования кредиторов, а не тянуть расплату до предела, выжидая решения суда.
Это решение имеет очевидные преимущества перед тем вариантом, который пока доминирует в судебной практике. В рамках отраженного в практике ВАС РФ и ВС РФ подхода получается, что лицо причиняет убытки, имущественная масса кредитора страдает (например, он несет существенные расходы для устранения последствий нарушения), нарушитель уклоняется от досудебного погашения вполне обоснованных требований и тянет до момента, пока не вступит в силу решение суда, все это время пользуясь деньгами, которые по закону причитаются кредитору, что абсолютно несправедливо, экономически неоправданно и не стимулирует досудебное урегулирование.1–4.28. Зачет убытков
Так как обязательство по возмещению убытков является денежным, оно может быть зачтено к встречному денежному обязательству той или иной правовой природы – как к встречному охранительному, так и к встречному регулятивному долгу (например, по уплате цены). Данная позиция сейчас является укоренившейся (см. п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6).
Современная российская судебная практика не устанавливает требование определенности размера зачитываемого долга в качестве условий допустимости зачета. Поэтому такой зачет возможен даже тогда, когда размер обязательств по возмещению убытков не подтвержден ни судебным актом, ни соглашением сторон.
Если должник по обязательству возместить убытки не согласен с тем, какую сумму убытков представила к зачету другая сторона, такой должник может обратиться в суд и потребовать довзыскания с заявителя зачета соответствующего излишка. Например, если покупатель, получивший товар, обнаружил дефект, поручил его устранить третьему лицу, а затем уменьшил свой отсроченный платеж цены договора на сумму понесенных убытков, заявив в отношении соответствующей части своего долга зачет, это вполне законно. Если поставщик считает, что у него не было обязательства по возмещению убытков (например, не было дефекта в товаре или он освобождается от ответственности по тем или иным основаниям) либо что размер его обязательства меньше, чем та сумма, которую учел покупатель при заявлении зачета (например, часть затрат не обоснована и не подтверждена, покупатель нарушил требования по митигации убытков по ст. 404 ГК РФ, имеется смешанная вина, требующая снижения размера убытков), он вправе заявить к покупателю иск о довзыскании всей или части зачтенной части цены. Если он убедит суд в своей правоте, заявленный покупателем зачет в части соответствующего «излишка» будет ретроспективно лишен юридической силы (ст. 180 ГК РФ), в этой части долг покупателя окажется непогашенным. В итоге покупатель окажется ретроспективно в просрочке по оплате соответствующей части цены, суд взыщет с него данную часть, а также может взыскать и проценты годовые или пени за просрочку платежа, необоснованно не внесенного в связи с «избыточным» зачетом.
Более того, договор может предусматривать механизм автоматического засчитывания сумм возникающих и подлежащих погашению убытков к телу долга другой стороны. Например, в договоре аренды может быть предусмотрено, что арендная плата автоматически (без необходимости какого-то волеизъявления) снижается на суммы убытков, которые возникают у арендатора в связи с выявлением тех или иных дефектов в арендованном имуществе.1–4.28.1. Зачет убытков в банкротстве
Впрочем, необходимо учесть, что российское банкротное право блокирует зачет после введения наблюдения в рамках дела о банкротстве против одной из сторон (п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве), за исключением деривативов и ряда иных финансовых сделок, по которым в силу ст. 4.1 того же Закона при определенных условиях допускается ликвидационный неттинг.
Эта очень острая проблема российского права может быть решена (если не вносить поправок в закон) за счет двух уточнений.
Во-первых, если все условия для зачета созрели до введения наблюдения, с учетом ретроактивного действия зачета (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6) можно было бы объявить, что в подобных случаях зачет возможен, несмотря на впадение одной из сторон в банкротство. То, что эта сторона была должна к моменту наблюдения, ретроактивно погашается за счет ее собственного встречного требования на ту же сумму. Впрочем, пока судебная практика ВС РФ по банкротным спорам такую позицию не закрепляла.
Во-вторых, запрет на зачет в банкротстве можно было бы подвергнуть телеологической редукции и не применять в ситуации, когда, независимо от момента созревания предпосылок для зачета, сами взаимные денежные обязательства сторон вытекали из единой программы договорных правоотношений (или из нескольких тесно взаимосвязанных договоров). Это решение сейчас нашло свое закрепление в практике ВС РФ. В последние годы судебная практика ВС РФ прочно встала на идею допустимости такого зачета, который она в условиях банкротства называет сальдированием. Однозначно ВС РФ признает его возможность, если договор прямо дает одной стороне право уменьшить размер своего долга на сумму причитающихся ему убытков (удержать из цены такую сумму). В этом плане условие договора подряда, дающее заказчику право уменьшить цену на сумму своих убытков, вызванных выявлением в результате работ дефектов (или вычесть данную сумму из цены или «удержать» ее из цены), практически гарантирует признание сальдирования в банкротстве. Но, судя по ряду определений ВС РФ, наличие такого условия не воспринимается в качестве обязательного условия допущения сальдирования. Право на сальдирование подразумевается, если встречные требования взаимосвязаны (подробнее см. п. 2.1 комментария к ст. 411 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса106).
Но есть и еще одна важная проблема. Российское банкротное право почему-то субординирует требование о возмещении упущенной выгоды (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве): такое требование учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В силу п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве эта субординация не касается только требований о возмещении вреда жизни и здоровью. Субординация означает, что кредитор по такому требованию почти гарантированно не получит ни копейки. Соответственно, даже если мы допускаем зачет в банкротстве в отношении взаимосвязанных денежных требований, вытекающих из единого правового основания, возникает вопрос о возможности зачета требования, которое субординировано.
Можно представить себе такое решение, при котором, если мы допускаем зачет, не учитывается и критерий субординации, а следовательно, к основному встречному долгу зачесть можно требование об убытках, представляющих собой упущенную выгоду. Впрочем, против него можно выдвинуть аргументы системного плана. Так, в контексте ликвидационного неттинга, в отношении которого п. 3 ст. 4.1 Закона о банкротстве прямо допускает зачет, в силу прямого указания закона не допускается принятие к зачету упущенной выгоды. Как мы видим, закон, допуская зачет для отдельных случаев, не забывает о субординации упущенной выгоды.
В то же время сама идея субординации упущенной выгоды в банкротстве крайне сомнительна, особенно если учитывать сложности в разграничении упущенной выгоды и реального ущерба (см. п. 1–4.8 комментария к настоящей статье). В этом плане крайне важная позиция закреплена в определениях СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448, от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2)). ВС РФ указал на то, что при сальдировании в банкротстве погашаться может и неустойка. При этом, как известно, согласно Закону о банкротстве неустойка субординируется наравне с упущенной выгодой; если ВС РФ допускает учет при сальдировании начисленной неустойки (вопреки соображениям системной согласованности позитивного права), то отсюда с неизбежностью следует вывод о том, что то самое сальдирование может погашать и упущенную выгоду.
Если мы допускаем в банкротстве сальдирование охранительного требования о возмещении убытков и встречного однородного требования (например, о взыскании основного долга) в сценарии, когда такие взаимные требования взаимосвязаны и вытекают из единой программы договорных правоотношений или нескольких тесно взаимосвязанных договоров, это делает право на зачет своего рода обеспечением, предоставляющим заявителю зачета приоритет перед другими кредиторами банкрота. В указанном плане могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, чтобы ограничить объем зачитываемого требования и заставить кредитора, впавшего под банкротные процедуры должника, выплатить определенную часть от суммы, которая в обычной ситуации была бы погашена заявленным им зачетом. Речь идет о доле, которая соответствует тому, что бы отдал в массу залоговый кредитор от суммы, извлеченной из продажи заложенной вещи, в целях покрытия требований кредиторов первой и второй очереди в силу п. 1, 2 ст. 138 и п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве (10–20% от суммы зачтенной суммы убытков – в зависимости от вида банкротящегося должника). Тем самым мы приблизим эффективность зачета как обеспечения к уровню эффективности залога и обеспечим разумный баланс обеспеченного и необеспеченных кредиторов. Это решение можно было бы обсуждать в качестве разумного компромисса для тех случаев, когда активное требование созрело после введения наблюдения, и мы допускаем сальдирование взаимосвязанных требований, воспринимая право на зачет как своего рода обеспечение. Менее очевидна оправданность такого шага для ситуаций, когда все условия для зачета созрели еще до введения наблюдения. Впрочем, как бы то ни было, пока данный подхо