д в судебной практике не отражен.5. Стандарт доказывания размера убытков
Факт возникновения убытков, их размер и наличие причинной связи – это те обстоятельства, которые по общему правилу доказывает сторона, претендующая на взыскание убытков. Один из самых сложных вопросов, который здесь возникает, – это вопрос о той степени достоверности, с которой должны быть доказаны данные обстоятельства. Иначе говоря, на первый план выходит вопрос о релевантном стандарте доказывания.5.1. Разумная степень достоверности
Согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ убытки должны доказываться с разумной степенью достоверности. Данный пассаж означает, что суды не должны ожидать того, что возникновение убытков и их размер будут доказаны практически со 100%-ной степенью достоверности. Суд не вправе отказать во взыскании убытков, если у него остаются некоторые сомнения, но в целом представленные доказательства позволяют говорить о разумной степени достоверности расчета.
Сама формулировка «разумная степень достоверности» взята из п. 1 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА («Компенсации подлежит… ущерб… который установлен с разумной степенью достоверности»). Та же формулировка используется и во многих других правопорядках (например, reasonable certainty в английском праве).
Разумная степень достоверности предполагает, что сам факт возникновения убытков и их размер должны считаться доказанными в том случае, когда после анализа доказательств у суда возникает представление, что соответствующие убытки возникли или возникнут у истца в будущем с той степенью субъективной вероятности, которая отвечает применимому гражданскому стандарту доказывания. Субъективная вероятность измеряет степень уверенности человека в достоверности того или иного факта (от того, верна ли норманнская теория происхождения Руси, до пользы прививок). В данном случае мы ищем ту степень убежденности судьи в факте наличия убытков и их размере, которая может сочетаться с вынесением решения о взыскании убытков. Разумная степень достоверности означает разумную степень субъективной вероятности возникновения убытков (или, иначе говоря, субъективной уверенности судьи в данном факте). На это прямо указывает п. 6 Обзора судебной практики по делам, связанным с изъятием для государственных или муниципальных нужд земельных участков в целях размещения объекта транспорта (утв. Президиумом ВС РФ 10 декабря 2015 г.): «При установлении размера упущенной выгоды судами принимался во внимание тот доход, который с разумной степенью вероятности был бы получен правообладателем участка, если бы он продолжил его использование исходя из тех условий, которые имели место до принятия административного решения об изъятии» (курсив наш. – А.К., В.Б.).
Если стандарт доказывания соблюден и некий критический уровень субъективной уверенности в достоверности расчета истца достигнут, остающиеся у суда определенные сомнения в точности расчета суд может игнорировать. От кредитора не требуется доказывать свои убытки с точностью до копейки – в целом достаточно правдоподобного, пусть и приблизительного, расчета, основанного на некоторых допущениях. В частности, как верно отмечено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, приблизительный и вероятностный расчет упущенной выгоды сам по себе не может служить основанием к отказу в иске. Наличие у суда определенной степени сомнений в точности расчета не повод полностью отклонить иск о взыскании убытков.
Несмотря на то что данное правило о разумной степени достоверности закреплено в п. 5 ст. 393 ГК РФ применительно к ответственности за нарушение обязательства, в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 этот подход распространен на любые случаи взыскания убытков (значит, и на случай деликтов тоже).
Понятие разумной степени достоверности, закрепленное в п. 5 ст. 393 ГК РФ в 2015 г., на самом деле утвердилось в судебной практике ВАС РФ еще с начала 2010-х гг. (см. постановления Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2929/11, от 16 апреля 2013 г. № 17450/12 и от 18 июня 2013 г. № 17044/12, а также в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62).
После закрепления этого подхода на уровне ГК РФ его многократно подтверждал и ВС РФ (см.: п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 и п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; определения СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г. № 46-КГ15-34, от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9, от 30 января 2018 г. № 20-КГ17-21, от 18 декабря 2018 г. № 74-КГ18-17; определения СКЭС ВС РФ от 14 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-3663, от 24 февраля 2016 г. № 305-ЭС15-9673, от 3 марта 2016 г. № 309-ЭС15-13936, от 7 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16906, от 17 июня 2016 г. по делу № 309-ЭС15-1037 и др.).5.1.1. Применимость к доказыванию причинно-следственной связи
В связи с тем, что на истца возлагается бремя доказывания причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками, возникает закономерный вопрос о том, какой стандарт доказывания применим к данному условию возникновения гражданско-правовой ответственности. Согласно буквальным формулировкам комментируемой нормы, указание в ней на разумную степень достоверности касается вопроса о размере убытков. Однако судебная практика толкует эту норму расширительно, распространяя критерий разумной степени достоверности и на причинно-следственную связь (см. п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 20 октября 2020 г. № 46-КГ20-7-К6). Этот подход представляется логичным и целесообразным, поскольку причинная связь является одним из факторов, непосредственно определяющих размер убытков (возмещается только то, что причинено нарушением).
Далеко не всегда истец в принципе может доказать, что возникшие убытки не возникли бы, не случись нарушение. Пройти тест на sine qua non, не оставив никаких сомнений в наличии причинной связи, нередко просто невозможно. Это само по себе не является основанием для отклонения иска о взыскании убытков.
Невозможность исключить любые сомнения особенно характерна для доказывания упущенной выгоды. Расчет упущенной выгоды предполагает определение сценария, в котором нарушения не произошло, но всегда остаются сомнения в отношении того, что в рамках этой альтернативной реальности кредитор смог бы получить соответствующий доход. Жизнь непредсказуема. Когда речь идет о взыскании упущенной выгоды, которую кредитор мог бы получить в будущем, степень «гипотетики» в расчетах еще более возрастает. То же касается и взыскания будущих расходов: не исключена вероятность, что их нести не придется.
Но, в принципе, такая имманентная неопределенность касается взыскания любых убытков, даже уже возникшего реального ущерба. Ведь, когда мы в рамках теста sine qua non представляем альтернативную реальность, в которой нарушения не было, мы не можем знать, какие факторы могли в этом сценарии проявиться и вызвать возникновение тех же убытков. Даже если речь идет о взыскании уже возникших убытков, и мы можем учесть обстоятельства, которые возникли в реальности и могли в альтернативном сценарии помешать возникновению убытков, мы все равно не способны абсолютно точно просчитать те обстоятельства, которые не возникли в реальности, но могли возникнуть в альтернативном сценарии в силу их каузальной связи с отсутствием в рамках данного сценария факта нарушения.
Представим, что юрист разгласил конфиденциальную информацию в нарушение соглашения о неразглашении, а клиент требует возмещения убытков, связанных с таким разглашением. Когда мы применяем тест condicio sine qua non и представляем альтернативную реальность, в которой юрист держал информацию в тайне, нельзя исключить того, что в этой реальности, в которой информация не была разглашена юристом, та же информация все равно бы утекла в СМИ в результате журналистского расследования или по причине нарушения конфиденциальности другим лицом. В нашей реальности данные обстоятельства не возникли, так как первым разгласил информацию ответчик, но в альтернативной они могли бы вполне наступить и спровоцировать те же убытки. А если в сценарии, в рамках которого нарушения не было, убытки все равно возникают, тест на объективную причинность (sine qua non) требование о возмещении убытков не проходит.
Другой пример: представим, что неправильный диагноз задержал выявление тяжелого онкологического заболевания. Если бы врач проявил должную степень заботливости, диагноз был бы правильно поставлен ранее, и вероятность выздоровления при условии назначения положенного по протоколу курса лечения была бы равна 30%, но когда истинный диагноз был через год выявлен, вероятность излечения на фоне появления множественных метастаз составила лишь 5%. Пациент в итоге скончался, и иск к клинике предъявили иждивенцы умершего, требующие возмещения убытков в связи с потерей кормильца. Здесь получается, что если бы клиника исполнила свои обязательства надлежащим образом и установила верный диагноз сразу же, то пациент все равно мог бы умереть с вероятностью в 70%, и иждивенцы столкнулись бы с теми же убытками в результате потери кормильца. Есть ли основания для взыскания убытков в данной ситуации?
При решении этих сложных задач следует учесть, что абсолютной уверенности в том, что убытки бы не возникли, не случись нарушение, не требуется, поскольку применимый стандарт доказывания объективной причинной связи такой абсолютной убежденности не предполагает, некоторая приемлемая степень сомнений совместима с выводом о наличии объективной причинной связи. Достаточно разумной степени вероятности того, что убытки бы не возникли, не случись нарушение.
В данном контексте ВС РФ закрепил в п. 5 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 крайне важное разъяснение, которое призвано упростить доказывание причинно-следственной связи. ВС РФ указал: «При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между наруше