нием и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».
Ранее такой подход встречался в практике Президиума ВАС РФ (см. Постановление от 26 марта 2013 г. № 15078/12). Иначе говоря, если доказанные кредитором убытки являются нормальным, привычным для оборота и в целом предвидимым на момент нарушения договора последствием такого нарушения, то наличие причинно-следственной связи следует презюмировать, т.е. кредитор будет освобожден от бремени доказывания причинной связи. Однако эта презумпция является опровержимой, и должник может доказывать, что указанные убытки возникли бы у кредитора, даже если должник не нарушил бы обязательство. Такой подход с содержательной точки зрения заслуживает поддержки. Освобождение истца от необходимости доказывания типичной причинно-следственной связи, а суда от исследования данного вопроса (при отсутствии возражений ответчика) способствует экономии процессуальных усилий и повышению шансов потерпевшего на получение полноценной компенсации.5.1.2. «Баланс вероятностей» или «ясные и убедительные доказательства»?
Но каков уровень той самой разумной степени достоверности (убежденности суда, субъективной вероятности), при достижении которого суду логично признавать бремя доказывания наличия убытков и причинной связи выполненным, а бремя опровержения переносить на ответчика? Ответ на этот вопрос зависит от того, какой стандарт доказывания здесь следует применять. Сама комментируемая норма на него не отвечает, так как разумная степень достоверности – это лишь напоминание о том, что здесь логично применять разумный стандарт доказывания и не требовать, как правило, недостижимой абсолютной достоверности, но не указание на то, какой же уровень сомнений совместим с удовлетворением иска.
Базовый стандарт доказывания, применимый к гражданским спорам по умолчанию, обозначается как «баланс вероятностей». Такое именование базового гражданского стандарта доказывания часто встречается в практике нижестоящих судов и поддержано ВС РФ в Определении СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600 (5–8). Этот стандарт предполагает, что суд признает доказательства истца достаточными, а бремя опровержения переносится на оппонента, если искомое обстоятельство подтверждается такими доказательствами, которые позволяют суду предположить, что спорный факт скорее был, чем не был (условно говоря, субъективная убежденность судьи в истинности гипотезы истца более 50%). Поэтому его нередко именуют симметричным стандартом доказывания. Он уравнивает вероятность ошибочного признания доказанным факта, которого не было (ошибка ложноположительного исхода, ошибка первого рода, false positive), и вероятность ошибочного непризнания доказанным факта, который на самом деле имел место (ошибка ложноотрицательного исхода, ошибка второго рода, false negative), и распределяет риски совершения судом ошибок обоих указанных типов в установлении спорного факта симметрично, т.е. максимально справедливо и уместно в гражданских спорах, основанных на равенстве сторон.
Предельно высокий стандарт доказывания, уместный для уголовных дел («вне разумных сомнений»), позволяющий любое разумное сомнение, которое остается у судьи в истинности гипотезы, толковать против стороны, несущей бремя доказывания, ВС РФ использует не только по уголовным делам (апелляционные определения ВС РФ от 5 августа 2014 г. № 56-АПУ14-29, от 12 января 2018 г. № 81-АПУ17-21), но и иногда при разрешении споров об установлении требований аффилированных кредиторов в РТК банкрота (см.: п. 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.); определения СКЭС ВС РФ от 23 апреля 2018 г. № 305-ЭС17-6779 (2), от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413, от 29 октября 2018 г. № 308-ЭС18-9470, от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740).
ВС РФ в ряде определений (см., например, определения СКЭС ВС РФ от 7 июня 2018 г. № 305-ЭС16-20992 (3), от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600 (5–8), от 10 ноября 2021 г. № 305-ЭС19-14439 (3–8)) выделяет и промежуточный, умеренно повышенный стандарт доказывания – «ясные и убедительные доказательства», который, как прямо указывает ВС РФ, выше, чем обычный гражданский стандарт доказывания «баланс вероятностей», и ниже, чем уголовный стандарт «вне разумных сомнений». Этот умеренно повышенный стандарт доказывания, по мнению ВС РФ, применяется в том числе к установлению в РТК требований не аффилированных с должником кредиторов.
ВС РФ явно выделяет еще и четвертый, пониженный стандарт – prima facie, который применяется для некоторых категорий споров и предполагает признание бремени доказывания выполненным при той степени внутренней убежденности суда, которая ниже симметричного баланса вероятностей: обремененной стороне достаточно представить доказательства, позволяющие предположить, что ее версия не совсем беспочвенна и имеет под собой, возможно, некоторые основания и соответствует действительности хотя бы с «малой степенью вероятности» (см.: постановления Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № 12505/11, от 13 мая 2014 г. № 1446/14; определения СКЭС ВС РФ от 9 октября 2015 г. № 305-КГ15-5805, от 28 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19572, от 17 октября 2017 г. № 310-ЭС17-8992, от 28 февраля 2018 г. № 308-ЭС17-12100, от 20 сентября 2018 г. № 305-ЭС18-6622, от 29 октября 2018 г. № 308-ЭС18-9470, от 27 декабря 2018 г. № 305-ЭС17-4004 (2), от 14 февраля 2019 г. № 305-ЭС18-17629, от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740, от 21 марта 2019 г. № 308-ЭС18-25635). В некоторых делах, когда такой низкий стандарт соблюден, бремя опровержения переносится на процессуального оппонента.
Так какой же из этих четырех стандартов доказывания, признаваемых в российской судебной практике, должен применяться к установлению размера убытков и причинной связи?
Предельно высокий стандарт «вне разумных сомнений» следует сразу же отвергнуть. Сама идея применять его по каким-либо гражданским делам (в отличие от дел уголовных) – очень сомнительный шаг и явная аномалия: стандарт «вне разумных сомнений» к гражданскому праву отношения иметь не должен, так как предполагает неприемлемый для гражданских споров уровень асимметричного отношения общества к ошибочному оправданию виновного и ошибке осуждения невиновного, а также нехарактерное для гражданских споров неравенство доказательственных возможностей «обвинения» и «защиты». В любом случае к доказыванию размера убытков или причинной связи он применяться не должен.
Пониженный стандарт доказывания prima facie тоже не кажется в такой ситуации приемлемым. Его логично применять прежде всего в тех случаях, когда доступ к доказательственной базе у стороны, несущей бремя доказывания, существенно ограничен, и оппоненту намного проще опровергнуть гипотезу истца, чем истцу ее доказать. Кроме того, его обычно используют в некоторых ситуациях, когда риск ошибочного признания доказанным обстоятельства, которого на самом деле не было (false positive), намного ниже, чем риск признания недоказанным в реальности существующего обстоятельства (false negative). Это, например, касается случаев, когда истец претендует на принятие обеспечительных мер в виде ареста имущества должника и доказывает риск отчуждения ответчиком активов, что сделает невозможным исполнение возможного будущего решения, если оно будет вынесено в пользу истца. Оба этих основания для использования пониженного стандарта в случае доказывания убытков и причинной связи отсутствуют.
Остается сделать выбор между «балансом вероятности» и умеренно повышенным стандартом «ясных и убедительных доказательств».
Как уже отмечалось, по умолчанию для гражданских споров уместен симметричный общегражданский стандарт «баланс вероятностей», если отсутствуют политико-правовые основания для повышения или понижения такого стандарта. Одним из аргументов в пользу повышения стандарта доказывания может быть то, что цена ошибки признания на самом деле отсутствующих убытков доказанными выше, чем цена ошибочного отказа во взыскании реально возникших убытков. Но в контексте взыскания компенсационных убытков в рамках обычного гражданского процесса цена ошибок обоих типов примерно одинакова. Степень несправедливости, которая возникает в ситуации, когда реально возникшие убытки оказываются не возмещены, равна степени несправедливости ситуации, когда в пользу истца будет взыскана сумма, превышающая его действительные убытки. Так что этот аргумент в пользу повышения стандарта доказывания здесь обнаружить невозможно.
Другой возможный аргумент в пользу повышения или понижения стандарта – это асимметрия доказательственных возможностей. В частности, если в силу асимметрии доступа к доказательствам истцу намного проще доказать спорный факт, чем ответчику его опровергнуть, открываются основания для повышения стандарта доказывания. Этот последний фактор может в ряде случаев присутствовать при доказывании размера убытков, ведь у истца, как правило, имеется куда более широкий доступ к доказательствам своих собственных убытков, чем доступ ответчика к доказательствам отсутствия у истца таких убытков. Если суду очевидно, что а) истцу не составит труда нарастить убедительность представляемых доказательств в силу широкого доступа к доказательственной базе и при этом б) ответчику опровергать расчеты истца крайне сложно с учетом отсутствия такого доступа (т.е. имеется очевидная асимметрия доказательственных возможностей), суду, видимо, стоит проявить бóльшую требовательность и не спешить переносить на ответчика бремя опровержения, ведь иначе ответчик может столкнуться с неразрешимой задачей. Это может стать основанием для повышения искомого стандарта доказывания факта возникновения и размера убытков до уровня умеренно повышенного стандарта (который у нас именуется «ясные и убедительные доказательства»).