Российское процессуальное право в той его интерпретации, которая доминирует на практике, предоставляет крайне слабые возможности по эффективному истребованию доказательств у процессуального оппонента, а также основано на лояльном отношении закона и судов к прямой лжи сторон. Закон в его доминирующей интерпретации позволяет сторонам гражданского спора лгать и вводить суд в заблуждение в отношении фактов спора в рамках объяснений по делу или как минимум не предусматривает для этой ситуации каких-либо чувствительных санкций. В таких условиях игнорирование фактора явной асимметрии доказательственных возможностей и преждевременное перенесение бремени опровержения размера убытков на ответчика с учетом того, что в большинстве случаев все возможные доказательства, которые подтверждают или опровергают факт наличия убытков и их размер, находятся в сфере контроля истца, может быть не вполне справедливым. Когда очевидно, что истец явно «недорабатывает» в плане сбора и представления доказательств, а ответчик просто будет не в состоянии выполнить перенесенное на него бремя опровержения, открываются условия для умеренного отклонения искомого стандарта доказывания по сравнению с базовым симметричным балансом вероятностей в сторону повышения.
Например, представим, что покупатель доказывает, что он в результате поставки ему некачественного товара, который невозможно из-за дефекта нормально использовать, фактически понес те или иные затраты на ремонт, и представляет в подтверждение заключенный с ремонтной организацией договор. В принципе, этого доказательства на фоне уже доказанного факта наличия серьезного дефекта в поставленном товаре достаточно, чтобы субъективная вероятность несения таких затрат превысила порог баланса вероятностей: логично предположить, что истец скорее понес такие затраты, чем нет. Но в условиях, когда истец может легко нарастить степень убедительности доказательственной базы, представив соответствующие платежные документы, но почему-то не делает этого, считать бремя доказывания якобы уже понесенных затрат выполненным кажется неверным. Ведь, возможно, он затраты на ремонт в действительности не понес или понес в меньшем размере (например, расторгнув этот договор и поручив ремонт другому лицу за меньшую цену или согласовав снижение цены). Если считать бремя доказывания выполненным и переносить бремя опровержения на продавца, это поставит последнего в сложное положение: тому придется опровергать данный факт, но сделать ему это будет намного тяжелее, чем покупателю представить платежный документ. В такой ситуации логично требовать от истца представления доказательств реального платежа, раз уж тот требует возмещения фактически понесенных, а не предстоящих затрат. Это повысит уровень достоверности до уровня «ясных и убедительных доказательств». Сомнения все равно могут оставаться (например, не исключено, что даже после платежа договор с ремонтной организацией был расторгнут, платеж возвращен, а сам ремонт поручен другому подрядчику за меньшую сумму), но это развитие событий уже достаточно маловероятно. Соответственно, бремя такого опровержения в данной ситуации можно переносить на ответчика. Если тот не доказал, что в реальности указанные затраты понесены не были, остающуюся степень сомнений можно игнорировать.
Более того, умеренное повышение стандарта доказывания наличия и размера убытков может быть объяснено тем, что в случае, когда истец не смог справиться с данным стандартом доказывания, но предпринял все разумные усилия по наращиванию доказательственной базы, суд в силу комментируемой нормы не отклоняет иск в принципе, а определяет размер убытков на основе принципов справедливости и соразмерности (см. п. 5.2 комментария к настоящей статье). В этом отличие процесса доказывания убытков от доказывания иных фактов. При доказывании убытков суд не связан выбором между «все» или «ничего» и может найти средний путь, в том числе поправив размер заявленных убытков, вероятность которых ниже релевантного стандарта доказывания, на само значение данной вероятности.
Тот же вопрос о релевантном стандарте доказывания встает и в отношении причинной связи. Если само наличие убытков доказано и на повестке стоит вопрос о наличии причинно-следственной связи, какой стандарт доказывания должен здесь применяться? С одной стороны, здесь обычно асимметрия доказательственных возможностей, характерная для доказывания убытков, не проявляется столь же остро. И это может быть аргументом в пользу применения в отношении доказывания причинной связи симметричного стандарта «баланс вероятностей». С другой стороны, мы не должны забывать о праве суда присудить взыскание убытков с учетом соображений справедливости и соразмерности в ситуации, когда доказательства «недотягивают» до релевантного стандарта доказывания, несмотря на исчерпание истцом разумных усилий по доказыванию. Это позволяет избежать логики «все или ничего» и учесть степень вероятности наличия причинной связи при определении самого определяемого судом ex aequo et bono размера убытков. В таких условиях, возможно, есть основания и в отношении доказывания причинно-следственной связи применять умеренно повышенный стандарт доказывания «вне разумных сомнений».
Впрочем, следует признать, что вопрос о релевантном стандарте доказывания убытков и причинной связи, который скрывается за фразой о разумной степени достоверности (вероятности), является крайне дискуссионным.
Что по этому поводу думает ВС РФ? Обширной судебной практики, в которой Суд препарировал бы общую фразу о разумной степени достоверности убытков, нет. Но в одном из своих определений ВС РФ указал, что при взыскании с директора убытков по правилам ст. 53.1 ГК РФ подлежит применению умеренно повышенный стандарт доказывания «ясные и убедительные доказательства» (см. Определение СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600 (5–8)). При этом Суд не ограничил здесь применение данного стандарта доказывания только установлением размера убытков. Видимо, по логике Суда, указанный стандарт применим к доказыванию как самих убытков, так и причинной связи.5.2. Возможность расчета убытков ex aequo et bono
При этом п. 5 ст. 393 ГК РФ идет дальше и устанавливает еще одно важное правило: истцу не может быть отказано в компенсации убытков в тех случаях, когда он не смог доказать размер своих убытков с разумной степенью достоверности (т.е. с разумной степенью вероятности, соответствующей применимому стандарту доказывания). Согласно данной норме, в подобной ситуации суд сам должен определить размер компенсации с учетом всех обстоятельств дела и принципов соразмерности и справедливости. Такой расчет убытков иногда обозначается латинской фразой «ex aequo et bono» («согласно критериям добра и справедливости»).
Это правило известно международным актам унификации (так, согласно п. 3 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, «[е]сли размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда»), а также национальному праву ряда юрисдикций. Кроме того, то же положение содержалось в проекте Гражданского уложения Российской империи: согласно ст. 1657 указанного проекта «[е]сли установление размера вознаграждения за убытки по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех материалов дела».
Данная идея закрепилась в российской правоприменительной практике незадолго до ее воплощения в ГК РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2929/11). Теперь она неоднократно подтверждена абстрактными разъяснениями ВС РФ по вопросам судебной практики (см. п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25; п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26; п. 19 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.); п. 4 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции (утв. Президиумом ВС РФ 20 декабря 2017 г.)) и активно применяется ВС РФ при разрешении споров о взыскании убытков как в связи с нарушением договора, так и в рамках деликтной ответственности (см., например: определения СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г. № 46-КГ15-34, от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9, от 30 января 2018 г. № 20-КГ17-21, от 18 декабря 2018 г. № 74-КГ18-17; определения СКЭС ВС РФ от 14 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-3663, от 24 февраля 2016 г. № 305-ЭС15-9673, от 3 марта 2016 г. № 309-ЭС15-13936, от 7 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16906, от 17 июня 2016 г. по делу № 309-ЭС15-1037 и др.).
В то же время, согласно устоявшейся в зарубежном праве и в целом абсолютно логичной позиции, указанное правило может применяться только при наличии двух важных условий.
Во-первых, истец, рассчитывающий на применение данного подхода, должен представить доказательства, которые позволяют говорить о том, что возникновение убытков по причине нарушения в целом правдоподобно, но стандарт доказывания их размера не соблюден. Представленные истцом доказательства возникновения убытков должны соответствовать хотя бы минимальному стандарту доказывания prima facie.
Во-вторых, переложить на суд бремя осуществления гипотетического расчета может только тот истец, который добросовестно пытался доказать свои убытки, но столкнулся с некими объективными сложностями. Если истец откровенно пренебрег своим бременем доказывания, то расчет убытков по инициативе суда не должен применяться. В судебном решении отказ в осуществлении гипотетического расчета по этому основанию должен быть мотивирован ссылкой на недобросовестность истца.
Иначе говоря, возложение на суд бремени определения размера возмещения с точки зрения критериев справедливости и соразмерности представляет собой резервную опцию, которая должна применяться судом, тогда когда само наличие убытков достаточно правдоподобно, но достичь разумной степени достоверности расчета убытков истцу не удалось, несмотря на исчерпание разумных усилий по доказыванию, по причине столкновения с объективными сложностями в доказывании.