Есть основания думать, что то же правило применимо и в тех случаях, когда истец столкнулся со сложностями в соблюдении стандарта доказывания причинной связи. Во многих случаях аналитически отделить доказывание размера убытков и доказывание причинной связи невозможно: задача истца доказать не просто размер убытков, а тот их размер, который находится в причинной связи с нарушением. Например, представим, что истец пытается доказать упущенную выгоду от срыва контракта, но возникает неопределенность в вопросе о том, была бы эта выгода получена, не случись нарушение, и в каком размере: является ли это вопросом наличия убытков, вопросом их размера или вопросом о наличии причинной связи? То же и при взыскании будущих расходов, и в целом ряде иных случаев.5.3. Правила расчета убытков ex aequo et bono
Далее возникает вопрос о том, как суд может определить размер справедливой компенсации на основании п. 5 ст. 393 ГК РФ.
В частности, такой расчет суд может опереть на результаты назначенной судом судебной экспертизы. Например, если истец представил расчет убытков, обоснованный заключением эксперта, а ответчик представил заключение своего эксперта, ставящего под сомнение точность расчета истца, и по итогам оценки этих доказательств суду представляется, что, вероятно, убытки возникли, но точность их размера все еще вызывает такие сомнения, что степень убежденности суда в точности расчета истца оказывается ниже стандарта доказывания, суд может поставить вопрос о проведении судебной экспертизы. Он может предложить сторонам инициировать проведение судебной экспертизы, поставив данный вопрос на обсуждение. Если ни одна из сторон не поддерживает данную идею, настаивая на верности своих доказательств, может ли суд назначить судебную экспертизу по своей инициативе? Положения ст. 79 ГПК РФ не препятствуют этому, предоставляя суду возможность самостоятельно назначить экспертизу. Более сложный случай возникает при разрешении спора по правилам АПК РФ, поскольку данный Кодекс ограничивает по общему правилу возможность назначения экспертизы по инициативе суда, среди исключений указывая в том числе на случаи, предусмотренные законом (п. 1 ст. 82 АПК РФ). Возможно, комментируемое положение п. 5 ст. 393 ГК РФ может рассматриваться в качестве специального правила, подразумевающего такое право суда назначить судебную экспертизу по собственной инициативе.
Но эта опция востребована в основном тогда, когда речь идет о математической точности расчетов, адекватном учете тех или иных экономических переменных (например, ставки дисконтирования, коэффициента амортизации или налоговых эффектов), верном определении границ рынка для фиксации рыночных цен и т.д.
В ряде других ситуаций суду очевидно, что назначение судебной экспертизы бессмысленно, так как она уже ничего не добавит к картине, и он может справиться с задачей определения справедливой компенсации сам, просто уменьшив размер требований кредитора, приведя их к тому размеру, который суду представляется наиболее вероятным.
Допустим, что клиент взыскивает с юриста убытки за то, что тот по неосторожности не исполнил поручение вовремя и не предъявил к должнику от имени клиента необеспеченное требование о погашении бесспорного долга в 1 млн руб. в пределах сроков давности. Клиент требует возместить ему всю эту сумму в качестве убытков. Юрист, защищаясь и признавая в целом свою оплошность, возражает, что должник по данному требованию, которое клиент хотел принудительно реализовать, через пару месяцев после того, когда юрист должен был подать иск, впал в банкротство, и, соответственно, даже если бы дело было выиграно, при попытке взыскания клиент столкнулся бы с конкурсным производством. На момент рассмотрения иска к юристу конкурсный процесс в отношении должника идет уже второй год и не собирается заканчиваться. Суду очевидно, что, даже не пропусти юрист срок давности, решение суда не удалось бы исполнить и вероятность того, что клиент по итогам конкурсного распределения получил бы полное удовлетворение, абсолютно фантастична. По статистике необеспеченные кредиторы в банкротстве получают обычно 2–3% от объема своих требований. Соответственно, было бы, видимо, справедливо присудить в пользу клиента не 1 млн руб., а компенсацию в 20–30 тыс. руб.
Куда более сложные вопросы возникают тогда, когда перед нами проблема установления размера убытков на фоне неопределенной причинности (см. далее).5.3.1. Расчет ex aequo et bono на фоне неопределенности в объективной причинности: взыскание ожидаемого значения убытков
Нередко вопрос не в точности расчетов, а в степени правдоподобности гипотез и предположений, лежащих в основание тезиса о возникновении убытков вследствие нарушения. Очень часто в рамках применения теста sine qua non возникают объективные затруднения. Нередко даже после исчерпания всех разумных усилий по доказыванию перед нами ситуация, когда нет абсолютной уверенности в том, что предъявленные к возмещению понесенные расходы не были бы все равно понесены, не случись нарушение. Но еще чаще такая проблема возникает при взыскании расходов, которые якобы только предстоят, а также при взыскании упущенной выгоды: здесь вопросы о наличии убытков и причинности тесно переплетаются, иногда до степени неразрывности. Для взыскания упущенной выгоды необходимо представить альтернативный сценарий, в котором нарушения бы не было, и предположить, получил бы кредитор такой доход в этом случае. Но кредитору могла помешать получить его масса иных обстоятельств.
Если после оценки всех доказательств суду очевидно, что апостериорная (т.е. итоговая, ощущаемая по итогам оценки доказательств) субъективная вероятность достоверности расчета истца соответствует релевантному стандарту доказывания, которым предположительно является стандарт «ясные и убедительные доказательства», суд должен просто проигнорировать остающиеся сомнения и признать факт возникновения убытков доказанным и взыскать всю сумму убытков, не делая скидки, пропорциональной незначительной вероятности того, что предъявленные к возмещению убытки не возникли или не возникнут. Условно говоря, есть субъективная вероятность того, что упущенная выгода размером в 1 млн руб. действительно возникает, равна 80%, мы будем взыскивать 1 млн руб. и мириться с тем, что есть некоторая незначительная вероятность того, что это взыскание приведет к сверхкомпенсации по причине того, что такая выгода не была бы получена, даже если бы должник не нарушал договор.
Если же после оценки всех доказательств степень достоверности заявленных к взысканию убытков оказывается ниже минимального порога убедительности prima facie и в целом апостериорная субъективная вероятность возникновения таких убытков крайне низка, суду логично вовсе отказывать во взыскании убытков. Например, если установлено, что вероятность возникновения в будущем упущенной выгоды на сумму 1 млн руб. равна примерно 10%, а с вероятностью в 90% никакие убытки у кредитора не возникнут, суду логично в принципе отказывать в иске о взыскании убытков.
Наконец, если апостериорная вероятность наличия убытков выше минимального стандарта prima facie, но ниже стандарта «ясные и убедительные доказательства» (т.е. достаточно значима, чтобы сделать невозможным ее игнорирование, но недостаточно велика, чтобы начать игнорировать сомнения), суд может воспользоваться опцией, указанной в п. 5 ст. 393 ГК РФ, и рассчитать убытки ex aequo et bono, скорректировав размер заявленных убытков с учетом субъективного ощущения вероятности его соответствия действительности. Если по итогам оценки всех доказательств и аргументов суду кажется, что заявленные истцом убытки действительно имеют место с вероятностью ниже релевантного стандарта доказывания, но не настолько ничтожны, чтобы эту вероятность игнорировать (например, 40–50%), он может присудить некоторую часть заявленной суммы пропорционально данной вероятности.5.3.2. Взыскание ожидаемого значения расходов
Проиллюстрируем данную модель построения – с опорой на п. 5 ст. 393 ГК РФ – расчета убытков с поправкой на вероятность на примере с возмещением расходов.
Представим, что из-за нарушения арендодателя на втором году действия по инициативе арендатора расторгнут 10-летний договор аренды и арендатор заключает замещающую сделку аренды с другим арендодателем на оставшиеся 8 лет с более высокой – в силу общего роста цен – арендной платой, а далее требует от исходного арендодателя возместить убытки в виде ценовой разницы, в результате образования которой ему придется 8 лет в будущем платить за аренду больше на 1 млн руб. в год, т.е. общим итогом убытки составят 8 млн руб. Суд применяет тест на объективную причинность sine qua non и проводит мысленный эксперимент, представляя альтернативный сценарий, в котором этого нарушения не было бы, и пытаясь понять, возникли бы у арендатора те же убытки. На этом этапе арендодатель возражает, ссылаясь на вероятность того, что исходный договор «не дожил» бы до конца срока своего действия и прекратился бы в силу тех или иных обстоятельств, за которые уже арендодатель не отвечал бы. Если это чистые домыслы и вероятность такой преждевременной «смерти» договора по обстоятельствам, за которые арендодатель уже бы не отвечал, существует, но крайне низка, суду логично просто игнорировать остающиеся незначительные сомнения и присудить весь 1 млн руб. (с поправкой на ставку дисконтирования). Например, так можно было бы воспринять аргументы арендодателя о том, что если бы договор не был сорван из-за его нарушения, то в будущем сам арендатор мог бы нарушить договор и спровоцировать его расторжение, либо договор мог прекратиться в силу банкротства арендатора.
Если же такая вероятность преждевременной «смерти» исходного договора в альтернативном сценарии предельно велика и, соответственно, вероятность того, что предъявленные к взысканию предстоящие затраты по уплате более высокой арендной платы реально находятся в причинной связи с нарушением, крайне мала, суду логично вовсе отказать во взыскании убытков в целом или в части, соответствующей периоду после возможной «смерти» контракта в альтернативном сценарии. Например, так можно было среагировать на информацию о том, что данный дом на момент рассмотрения спора уже включен в план реновации и, согласно утвержденному плану, будет расселен и снесен через год: в такой ситуации суд мог бы взыскать ценовую разницу лишь за год и отказать за последующий период, игнорируя низкую вероятность того, что