Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть поставлен на обсуждение сторон как судом, рассматривающим дело в первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 3 декабря 2019 г. № 44-КГ19-19).
Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 ГК РФ (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Кроме того, на практике ВС РФ, рассматривая споры в порядке «второй кассации», часто отменяет решения нижестоящих судов, в которых суды необоснованно снизили неустойку, не приведя в пользу такого снижения достаточные аргументы, или, наоборот, необоснованно, по мнению ВС РФ, не снизили неустойки при наличии к тому оснований (например, Определение СКГД ВС РФ от 8 декабря 2020 г. № 24-КГ20-2-К4, Определение СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101). Видимо, ВС РФ исходит из того, что вопрос об оправданности снижения неустойки с учетом имеющихся в деле доказательств и представленных сторонами аргументов является вопросом права и входит в пределы компетенции суда кассационной инстанции.
Ранее в практике ВАС РФ была закреплена иная точка зрения и указывалось на то, что суд кассационной инстанции не вправе не только довзыскивать сниженную нижестоящим судом неустойку или снижать ее, но и возвращать дело на новое рассмотрение с требованием пересмотреть решение о снижении или неснижении неустойки, так как вопрос о соразмерности неустойки ВАС РФ прямо относил к вопросам факта, а не права. ВАС РФ в своих абстрактных разъяснениях делал исключения только для случаев, когда суд нижестоящей инстанции снизил неустойку по собственной инициативе при отсутствии своевременно заявленного возражения должника или снизил неустойку ниже ставки рефинансирования, т.е. грубо нарушил нормы материального права (ныне отмененный п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Впрочем, складывалось ощущение, что сам ВАС РФ не следовал собственным разъяснениям и периодически занимался пересмотром судебных решений, в которых суды, по его мнению, необоснованно либо снизили при отсутствии в материалах дела убедительных доказательств ее несоразмерности, либо, наоборот, не снизили неустойку там, где для этого, по мнению Суда, имелись основания (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14).1.4. Определение несоразмерности неустойки
Согласно Определению СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101 в сценарии снижения неустойки по заявлению должника суд не может освободить должника от бремени доказывания несоразмерности неустойки и уменьшить ее, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, до некоей абстрактной величины со ссылкой на то, что степень соразмерности неустойки последствиям обязательства является оценочной категорией. Как указывает Суд, в каждом конкретном случае при уменьшении неустойки необходимо оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, но недопустимо ее уменьшение при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности и в отсутствие должного обоснования. Иной подход, по мнению ВС РФ, позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.
Итак, снижение неустойки, подлежащей уплате лицом, которое осуществляет в связи с данным договором коммерческую деятельность, не означает право суда произвольно снизить неустойку «на глазок». Снижение должно опираться на имеющиеся в деле доказательства, указывающие на явную несоразмерность неустойки, и суд должен четко и ясно мотивировать свое решение в части снижения неустойки. Такое решение, по мнению ВС РФ, не может быть произвольным («я так вижу»), а должно подкрепляться убедительными аргументами и доказательствами. В практике ВАС РФ и ВС РФ имеются десятки постановлений и определений, в которых суды повторяют, что решение о снижении неустойки не должно быть произвольным, а должно быть четко мотивированным и аргументированным (см., например, п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, Определение СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2, Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-18261).
Но с чем же следует соизмерять неустойку? Выше уже отмечалось, что речь идет прежде всего об убытках кредитора, но это не полная картина. Основанием для снижения неустойки, согласно комментируемому пункту, является явное несоответствие ее размера последствиям нарушения обязательства. А последствия нарушения не сводятся к убыткам кредитора (реальным или вероятным). Это также и иные неблагоприятные последствия нарушения (например, возникшие нематериальные неудобства, моральный вред), возникновение у нарушителя фактического дохода или иной выгоды в результате нарушения, равно как и возникновение у самого кредитора случайной выгоды в результате нарушения.
Иначе говоря, нам следует сложить возможные или доказанные убытки кредитора, а также выгоды, точно или вероятно полученные должником в результате нарушения (с той поправкой, что кредитор не может рассчитывать на взыскание и дохода нарушителя, и своей упущенной выгоды кумулятивно). Далее к этой величине следует добавить денежную оценку неимущественного вреда (произведенную по справедливости в том же формате, в котором суд обычно оценивает моральный вред). Из полученной суммы следует затем вычесть тот доход, который сам кредитор извлек в результате нарушения (если налицо тот редкий случай, когда кредитор выигрывает в результате нарушения). Полученная в результате этих приблизительных вычислений величина и должна соизмеряться с неустойкой. Если неустойка явно и значительно превышает полученную сумму, налицо явная несоразмерность неустойки. Последнее отнюдь не должно означать неминуемое снижение неустойки, так как в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ неустойка, обещанная коммерсантом, может снижаться только в исключительных случаях (прежде всего в ситуации согласования неустойки в условиях явного неравенства переговорных возможностей или нарушения договора при отсутствии вины). Но в остальных случаях (например, при взыскании неустойки с потребителя или иного гражданина, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) установление явной несоразмерности неустойки будет означать возникновение у суда права и даже обязанности произвести снижение неустойки, если только нарушение не носило умышленный характер.
Далее рассмотрим эти ключевые переменные формулы подробнее.1.4.1. Убытки
Ключевая переменная, с которой суды сопоставляют неустойку, это убытки кредитора. При этом важно учесть, что при соотнесении суммы неустойки и убытков кредитора необходимо принимать в расчет законодательные ограничения на взыскиваемые виды убытков. Например, если в силу закона в случае нарушения подлежит взысканию только реальный ущерб и данная норма императивна, вряд ли было бы оправданно учитывать возможную или действительную упущенную выгоду.
Впрочем, на практике с учетом того, что кредитор не обязан доказывать свои действительные убытки, в материалах дела в большинстве случаев будут данные лишь о возможных убытках кредитора (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).1.4.2. Неимущественные неблагоприятные последствия нарушения
При определении соразмерности неустойки последняя может сопоставляться не только с убытками – обычными и (или) реальными, но и с неимущественными неблагоприятными последствиями нарушения для кредитора. Нарушение может причинить кредитору моральный, неимущественный вред, спровоцировать стресс, беспокойство, разочарование, стыд, потерю репутации и т.п. Достаточно представить расстроенную по вине организаторов свадьбу. Независимо от того, возмещается ли такой моральный вред по общему правилу в заданной ситуации, свобода договора позволяет сторонам согласовать неустойку, которая будет нацелена частично или полностью на покрытие таких неблагоприятных последствий нарушения.
Впрочем, при учете этого фактора суды сталкиваются с теми же сложностями при попытке «монетизации» неимущественного вреда, с которыми они сталкиваются при попытке непосредственного взыскания такого вреда. Для того чтобы оценить соразмерность неустойки, суду надо будет сопоставлять ее с теми переживаниями, которые нарушение обычно провоцирует или фактически спровоцировало, а также с той или иной денежной оценкой этих переживаний. В остальном здесь должна работать та же логика, которая была выше описана применительно к убыткам.1.4.3. Доходы нарушителя
Снижение неустойки не должно приводить к тому, что у нарушителя договора остается та или иная выгода от нарушения (определения СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2, от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1).
Как неоднократно указывал ВС РФ, при оценке судом соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ). В связи с этим доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Эти очень разумные разъяснения закреплены в п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г.