план сноса не реализуется и в последний момент дом выведут из плана реновации.
Но представим, что помещение расположено в здании, находящемся в районе, в котором осуществляются активные мероприятия по реновации, включение в планы сноса и соответствующего здания уже активно обсуждается и имеется достаточно высокая вероятность того, что исходный договор, не будь он нарушен и расторгнут, в любом случае «не дожил» бы до конца своего действия и прекратился бы досрочно по обстоятельствам, за которые арендодатель не отвечает. Допустим, что здесь приблизительно субъективная вероятность преждевременной «смерти» контракта в альтернативном сценарии может быть оценена в 50%. В такой ситуации кажется не вполне справедливым действовать по логике «все или ничего» и либо взыскивать все 8 млн руб., либо вовсе отказывать во взыскании убытков. Возможным решением является взыскание 4 млн руб. (8 млн * 50%) или использование некой иной, более изощренной модели учета вероятности при определении суммы убытков. Будет вполне разумным вариантом рассчитать убытки на фоне неразрешимой неопределенности в отношении объективной причинности ex aequo et bono.
Остается добавить, что в большинстве случаев показатель вероятности, который здесь приобретает ключевое значение, сложно опереть на данные объективной статистики. Можно представить себе исключения, но, как правило, речь здесь идет не об объективной, а о субъективной вероятности, т.е. о суждении о вероятности, скорее, интуитивном, основанном на собственном опыте, представлениях о закономерностях, природе вещей и учете всех обстоятельств дела.
Впрочем, следует иметь в виду, что однозначной судебной практики ВС РФ, подробно разбирающей механику применения расчета с учетом справедливости и соразмерности в условиях, когда истец не справился с доказыванием убытков с разумной степенью достоверности, пока нет.5.3.3. Компенсация за утраченный шанс
Как было выше показано, допустимость присуждения компенсации даже в тех случаях, когда размер убытков и (или) причинная связь не доказаны с разумной степенью достоверности, создает правовое основание для реализации возможности взыскания убытков с поправкой на вероятность. В предыдущем пункте мы проиллюстрировали эту опцию на примере взыскания ожидаемого (т.е. скорректированного на вероятность) значения реального ущерба. Но куда актуальнее применение той же логики в отношении упущенной выгоды.
Здесь открываются условия для взыскания компенсации за потерю благоприятной возможности (шанса) получить доход. Такая компенсация признается в ряде зарубежных юрисдикций (например, в английском или французском праве). Есть положительная практика присуждения таких компенсаций на основании норм Венской конвенции 1980 г. Этот способ расчета поддерживается и в п. 2 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, согласно которому «[к]омпенсации может подлежать утрата благоприятной возможности (шанса) пропорционально вероятности ее возникновения».
По сути, речь идет о взыскании упущенной выгоды путем умножения номинального значения такой выгоды на вероятность ее получения в альтернативном сценарии отсутствия нарушения. Если бы не было нарушения, кредитор с той или иной вероятностью мог бы получить некую выгоду, а нарушение лишает его этого шанса. Соответственно, присуждение ожидаемого значения такой выгоды (номинальное значение с умножением на вероятность) является оптимальным компромиссом между двумя крайностями – полным отказом во взыскании, несмотря на серьезную вероятность того, что убытки действительно возникнут, с одной стороны, или взысканием номинального значения упущенной выгоды, несмотря на существенные сомнения в наличии таких убытков, – с другой.
Данная ситуация характеризуется следующими особенностями: 1) потери пострадавшего заключаются в том, что вследствие нарушения его прав ответчиком он лишился шанса получить некую выгоду; 2) получение выгоды зависело от ряда дополнительных обстоятельств, которые могли произойти или не произойти с определенной вероятностью; 3) вероятность реализации шанса была меньше предписываемой обычным гражданским стандартом доказывания, при достижении которой можно взыскать весь размер такой выгоды, но не настолько низка, чтобы ее можно было бы в принципе игнорировать.
Проиллюстрируем это на примерах.
Представим, что посредник, не дождавшись поставки заводом-изготовителем на условиях самовывоза товара, отказывается от договора и хочет взыскать с завода упущенную спекулятивную маржу от срыва операции по перепродаже данной партии и представляет в качестве доказательства такой упущенной выгоды заключенный посредником и конечным покупателем договор перепродажи с наценкой в 10%, а также доказательства расторжения договора таким конечным покупателем на фоне срыва сроков поставки. Этих доказательств, казалось бы, достаточно для соблюдения стандарта ясных и убедительных доказательств и переноса бремени опровержения на завод. Но далее завод представляет доказательства того, что в тот период, когда планировалась операция по перепродаже, из-за проблем с логистикой на фоне эпидемии и принимаемых санитарных ограничений либо введенных санкций и контрсанкций посредник, вполне вероятно, не смог бы просто вывезти товар со склада завода и реализовать операцию по перепродаже, даже если бы завод исполнил свои обязательства по предоставлению возможности вывезти товар. Более того, завод представляет доказательства того, что у него с посредником были в тот период заключены несколько аналогичных договоров, и по ряду других он обязательства не нарушал и уведомлял своевременно о готовности товара к отгрузке, но посредник в половине случаев не смог из-за проблем в логистике вывезти товар и доставить товар конечным покупателям, столкнувшись с тем же расторжением договоров с их стороны. Иначе говоря, есть вполне серьезная вероятность того, что и в данном случае, даже если бы завод не нарушил договор, посредник все равно упустил бы спекулятивную маржу – только уже в силу обстоятельств, за которые завод не отвечает. В результате после анализа всех доказательств итоговая (апостериорная) субъективная вероятность того, что данная спекулятивная маржа была бы получена, не случись нарушение со стороны завода, оказывается ниже порога «ясных и убедительных доказательств», поскольку сомнения достаточно существенны, хотя такая вероятность не падает ниже уровня prima facie. В подобной ситуации вместо варианта «все или нечего» суд мог бы использовать вариант присуждения убытков с поправкой на вероятность. Оценив сумму возможных убытков, суд умножает ее на вероятность того, что данная операция по перепродаже действительно случилась бы и спекулятивная маржа была бы получена в сценарии, в котором нарушения не было бы (т.е. на вероятность наличия причинной связи нарушения и таких убытков).
Другой пример: компанию наряду с еще четырьмя конкурентами приглашают к участию в закрытом конкурсе. Для подготовки пакета документов по заявке компания обращается в проектное бюро. Из-за нарушения, допущенного проектным бюро, компания лишается возможности подать заявку и участвовать в конкурсе. Шансы на то, что компания выиграла бы конкурс, при грубом подсчете составляли 20% (пять участников, один шанс из пяти). Из-за нарушения компания не принимает участия в торгах и лишается шанса выиграть их и заключить выгодный контракт. В данной ситуации компания не в состоянии доказать размер своих убытков даже с разумной степенью достоверности, поскольку невозможно определенно утверждать, что она непременно или с высокой степенью вероятности выиграла бы торги. В таком случае, руководствуясь правилом расчета убытков ex aequo etbono, суд может определить размер компенсации, которую он считает справедливой и соответствующей последствиям нарушения. Одним из критериев определения соразмерной компенсации как раз и может послужить процент вероятности реализации шанса. Так, например, если прибыль от реализации контракта в случае выигрыша конкурса могла составить 100 млн руб., с учетом 20%-ной вероятности победы кредитора выплате ему подлежат 20 млн руб.
И напоследок приведем еще одну иллюстрацию: из-за некачественного оказания услуг юристом была пропущена исковая давность по иску, готовить, подать и сопровождать который данный юрист обязался. Как оценить убытки клиента? Последний утратил шанс выиграть дело, скажем, на 1 млн руб. Если дело выглядело как бесспорное, а ответчик был платежеспособен, упущенная выгода устанавливается достаточно легко: это сумма иска (возможно, за вычетом некоторых незначительных расходов, которые клиент не понес из-за неподачи иска, но понес бы, если бы такой иск рассматривался, и, скорее всего, не смог бы возместить за счет ответчика). Но что, если дело отнюдь не бесспорное, и вероятность его разрешения в пользу истца на первый взгляд примерно равна 50%? Этого уровня вероятности может оказаться недостаточно в глазах суда для признания стандарта доказывания соблюденным, но вместо того, чтобы отказать в иске из-за недоказанности размера убытков, суд может взыскать с юриста 50% от того самого 1 млн руб.
Впрочем, следует признать, что пока известных авторам примеров применения данного подхода в российской судебной практике нет.6. Судебный запрет при нарушении негативного обязательства
В п. 6 комментируемой статьи законодатель уделяет внимание негативным обязательствам (обязательствам non facere) (подробнее о негативных обязательствах см. комментарий к п. 1 ст. 307 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса)107.
Согласно указанной норме кредитор вправе требовать пресечения совершения действий в нарушение негативного обязательства или создающих реальную угрозу такого нарушения (injunction). Это требование является разновидностью упомянутого в абзаце третьем ст. 12 ГК РФ иска о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу такого нарушения. По сути, данная норма находится не совсем на своем месте; было бы логичнее, если бы она была помещена в ст. 308.3 ГК РФ или следовала прямо за ней, так как иск о пресечении действий, нарушающих негативное обязательство, есть своего рода аналог иска об исполнении позитивного обязательства в натуре.