зу прекращения договора. И в таких случаях не исключено применение с необходимыми адаптациями выводимых из закона или судебной практики правил расчета убытков при срыве договора из-за нарушения одной из сторон по аналогии закона.1.1.2. Абстрактный и конкретный способы расчета позитивного интереса при срыве договора: общие замечания
Убытки за срыв договорной программы могут рассчитываться в соответствии с двумя базовыми моделями.
Первая модель в строгом соответствии с п. 2 ст. 393 ГК РФ позволяет кредитору в денежной форме получить возмещение, которое поставит кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Таким образом кредитор за счет взыскания убытков получает возможность защитить свой позитивный договорный интерес.
Вторая модель, не закрепленная, в отличие от, скажем, немецкого права, прямо в нашем Кодексе, но признаваемая в судебной практике, позволяет кредитору выбрать на фоне срыва договорной программы вместо расчета убытков по позитивной модели иной расчет убытков, основанный на возмещении понесенных кредитором на основе доверия к контракту и перспективам его исполнения расходов, которые на фоне срыва договора оказываются тщетными. Кроме того, теоретически в рамках данной модели может быть предъявлена к возмещению выгода, которую кредитор мог получить из альтернативного источника, если бы не вступал в договор с ответственной за срыв договора стороной. Такой расчет, казалось бы, направлен на защиту негативного договорного интереса, помещая кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы вовсе не заключил данный договор с должником. Впрочем, имеется некоторая неопределенность в отношении того, логично ли этот способ расчета считать не вписывающимся в логику позитивного расчета. Часто высказывается позиция, согласно которой этот prima facie негативный метод расчета на самом деле представляет собой способ рассчитать позитивный интерес с учетом субъективной ценности сорванного предоставления. Предлагается исходить из того, что позитивный интерес кредитора как минимум не меньше ставших тщетными на фоне расторжения понесенных затрат кредитора и отвергнутых им альтернативных возможностей получить доход. Ведь если кредитор нес затраты, связанные с реализацией данной договорной программы или отказывался от неких альтернативных возможностей получить доход, значит, он считал, что ценность предоставления, которое ему должен осуществить должник, выше этих понесенных и альтернативных издержек. Если договор оказался в итоге сорван, мы можем презюмировать, что субъективная ценность неполученного предоставления как минимум не меньше этих ставшими тщетными затрат и упущенных материальных выгод. И тогда заявление к взысканию тщетных расходов или компенсации за упущенную возможность получить доход из иного источника будет вписываться в рамки позитивной модели расчета убытков. Этот вопрос вызывает споры (подробнее см. комментарий к ст. 393 ГК РФ, а также к п. 5 ст. 453 ГК РФ в другом томе серии #Глосса111).
Настоящая статья посвящена первому способу расчета убытков при срыве договора (прямой расчет позитивного интереса) и закрепляет два метода такой калькуляции. Пункт 1 посвящен взысканию убытков в виде конкретной ценовой разницы, образующейся при заключении кредитором на фоне срыва договорной программы замещающей сделки с третьим лицом. Пункт 2 касается возможности расчета убытков по абстрактной модели в виде ценовой разницы между ценой сорванного договора и рыночной ценой.
Оба способа расчета убытков по позитивной модели при срыве договорной программы широко распространены, известны многим зарубежным правопорядкам и закреплены в актах международной унификации частного права.
Возможность взыскания ценовой разницы, рассчитанной конкретным или абстрактным способом, можно обосновать следующим образом. Как известно, кредитор, столкнувшийся с нарушением обязательства, не может вести себя пассивно, а должен предпринять разумные меры по уменьшению убытков (duty to mitigate). В том случае, если у него есть возможность получить исполнение из альтернативного источника (арендовать аналогичное помещение у иного лица, продать товар другому покупателю и т.п.), ближайшей и очевидной мерой, которую он может предпринять для уменьшения своих убытков, является заключение такой замещающей сделки с третьим лицом. Это позволяет обосновать возмещение конкретных убытков в виде образующейся ценовой разницы. Абстрактную же ценовую разницу между ценой сорванного договора и рыночной ценой на момент срыва договорной программы закон позволяет взыскать как бы в предположении, что она все равно бы возникла, если бы митигация в виде заключения замещающей сделки состоялась (логика презюмируемой митигации).
Эти варианты расчета позитивного договорного интереса при срыве договора опираются на простую идею, которая четко отражена в разъяснениях ВС РФ: «По смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства» (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
При этом данные способы расчета убытков не являются единственно возможными вариантами прямого измерения подорванного позитивного договорного интереса при срыве договора (о других способах см. комментарий к ст. 393 ГК РФ, а также комментарий к п. 5 ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса112)1.1.3. К срыву каких договоров применяются правила расчета убытков, установленные в ст. 393.1 ГК РФ?
Оба этих способа расчета убытков применимы к ситуации, когда по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, был сорван обязательственный возмездный договор, предполагающий оплату цены (купля-продажа, подряд, возмездное оказание услуги, аренда, лицензионный договор, кредит и т.п.). Вместе с тем для использования обоих вариантов расчета не имеет значения, кто был пострадавшей стороной – тот, кто по условиям договора должен был платить цену, либо тот, кто в обмен на эту цену должен был осуществить встречное неденежное предоставление.
Применение правил ст. 393.1 ГК РФ к случаям срыва договоров, которые не опосредуют обмен встречным предоставлениями и не являются синаллагматическими, сущностно и формально-догматически невозможно. В частности, невозможно применение ст. 393.1 ГК РФ при срыве договора по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, осуществлявшая по договору безвозмездное предоставление (даритель по договору дарения, ссудодатель по договору ссуды, поверенный по договору безвозмездного поручения). Этот вывод обусловлен не только тем, что в нарушенном договоре нет цены и нет, соответственно, возможности сопоставить цены этого договора и возможной замещающей сделки, которую заключит контрагент, планировавший получить, но не получивший безвозмездное предоставление, сколько по политико-правовым соображениям. В принципе, взыскание убытков по модели защиты позитивного договорного интереса со стороны, которая обещала осуществить безвозмездное предоставление с animus donandi, но не справилась с этой задачей, противоречит представлениям о справедливости. Если даритель не смог передать дар, одаряемый не должен иметь право взыскать в качестве убытков разницу между «нулевой ценой» обещанного, но не осуществленного дара, и ценой замещающей возмездной сделки или рыночной ценой такого дара.
Применение правил ст. 393.1 ГК РФ к случаям срыва таких договоров, как договор простого товарищества, корпоративный договор, соглашение о порядке использования объекта общей долевой собственности и т.п., представляется в большинстве случаев также логически невозможным как напрямую, так и посредством тех или иных адаптаций.
Правила ст. 393.1 ГК РФ не могут напрямую применяться к случаям срыва договорной программы синаллагматического договора, если он предполагает обмен встречными предоставлениями, но ни одно из них не имеет денежную форму (например, к договору мены). Объяснение здесь простое: в программе таких договоров не фигурирует цена, учет которой заложен в формулах расчета убытков, отраженных в п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ. Но теоретически эти положения закона могут применяться к договорам мены по аналогии с необходимыми адаптациями, только для их применения придется осуществить денежную оценку соответствующих встречных предоставлений. Впрочем, данный вопрос в судебной практике пока не решен.1.1.4. Исторический аспект и действие во времени
Положения ст. 393.1 ГК РФ вступили в силу 1 июня 2015 г., но их нельзя назвать полноценными новеллами нашего гражданского законодательства, поскольку практически дословно совпадающие правила были закреплены еще с 1996 г. в нормах о договоре поставки (ст. 524 ГК РФ). При этом и до реформы 2015 г. в доктрине и судебной практике признавалось, что и конкретный, и даже абстрактный методы расчета убытков при расторжении нарушенного договора имеют универсальное значение и применимы не только в отношениях поставки (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 21 января 2014 г. № 13517/13, абзац шестой п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).
Но если ранее применение положений ст. 524 ГК РФ для расчета убытков при прекращении иных договоров обосновывалось аналогией закона, то с принятием ст. 393.1 ГК РФ допустимость применения конкретного и абстрактного методов расчета убытков при срыве договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, окончательно признана в качестве общего правила. Это следует иметь в виду, если рассматривается спор по договору, заключенному до 1 июня 2015 г. и не являющемуся договором поставки. В силу ст. 422 ГК РФ к такому спору не могут применяться правила ст. 393.1 ГК РФ, но к нему должны применяться те абсолютно идентичные правовые позиции, которые могли выводиться и выводились судами из толкования ранее действовавшего законодательства.