1.2. Понятие замещающей сделки
Непосредственно в п. 1 комментируемой статьи закреплен метод расчета убытков в виде конкретной ценовой разницы при заключении кредитором замещающей сделки. Для его применения необходимо соблюдение ряда условий, ключевым из которых является заключение кредитором в связи со срывом договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает должник, замещающей сделки (cover transaction, substitute transaction или replacement).
Сделка считается замещающей, если она направлена на реализацию той же экономической операции, которая была предметом сорванного договора, и приводит к получению пострадавшей стороной (далее по тексту именуемой кредитором) того предоставления, на получение которого эта сторона имела право по сорванному договору.
Если заказчик вместо расторгнутого договора строительного подряда на строительство на своем участке дома заключил новый договор с иным подрядчиком на выполнение аналогичных строительных работ, это замещающая сделка. Если же заказчик вообще передумал заниматься строительством дома и проживать за городом, а решил вместо этого купить квартиру в Москве, такая сделка не является замещающей, так как направлена на получение заказчиком принципиально иного предоставления. Это не лишает заказчика в такой ситуации права требовать возмещения убытков, однако доказывать такие убытки заказчик будет не по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, а по общим правилам ст. 15 и 393 ГК РФ.
При этом полной идентичности предметов прекращенного нарушенного договора и замещающей сделки не требуется. Подробнее см. п. 1.6 комментария к настоящей статье.
Кредитором также могут быть заключены несколько сделок, которые замещают сорванный договор, и это подлежит учету при расчете убытков (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Такая ситуация налицо, когда вместо исходного долгосрочного договора пострадавшая сторона была вынуждена заключать с разными контрагентами последовательно несколько краткосрочных договоров, или вместо исходного договора, предполагающего значительный объем характерного предоставления, заключены с разными контрагентами несколько договоров, предполагающих в отдельности меньший объем предоставления, но в совокупности замещающих общий масштаб синаллагмы по сорванному договору.
Реальное исполнение замещающей сделки к моменту рассмотрения в суде иска о взыскании убытков не требуется, если с применением релевантного стандарта доказывания установлено, что такая сделка заключена и исполнение по ней планируется. Требование представления доказательств того, что кредитор ее реально исполнял, не является необходимым условием для взыскания убытков по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ. Впрочем, это вопрос доказывания и убедительности доказательств. Не исключены ситуации, когда могут возникнуть сомнения в реальности замещающей сделки и основания заподозрить мнимость такой сделки, и в таком случае доказательства ее исполнения могут в той или иной степени развеять эти сомнения.
Ответчик также не лишен возможности представлять доказательства того, что к моменту рассмотрения спора замещающий договор, например, уже расторгнут при отсутствии исполнения или прекратился вследствие невозможности исполнения. В таком случае модель расчета убытков конкретным способом будет недоступна кредитору, и ему придется доказывать свои убытки по общим правилам или с использованием абстрактной формулы расчета ценовой разницы по п. 2 комментируемой статьи.1.2.1. Момент заключения замещающей сделки
Обычно замещающая сделка заключается кредитором с третьим лицом после расторжения договора или после прекращения договорной программы по иным основаниям. Но, в принципе, судебная практика допускает ситуацию, когда заключение замещающей сделки происходит формально до прекращения договора, например, в преддверии расторжения, но очевидно, что кредитор эту новую сделку заключал, утратив интерес к исходному договору и пытаясь заменить тем самым этот договор сделкой с третьим лицом. Главное, чтобы к моменту вынесения решения суда о взыскании убытков прогноз кредитора сбылся, и прекращение первого договора действительно произошло, или такое прекращение стало неизбежным (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159).
Например, если в силу закона расторжение нарушенного договора возможно только в судебном порядке (например, аренда недвижимости) и кредитор инициировал иск о расторжении договора, до вступления в силу решения суда договор не считается расторгнутым в силу п. 3 ст. 453 ГК РФ, но кредитор, будучи уверен в исходе процесса, может заключить замещающую сделку, не дожидаясь вынесения решения суда. В этом случае, если подан иск и о расторжении, и о взыскании убытков в виде конкретной ценовой разницы, суд вполне может удовлетворить второе требование, если он удовлетворяет первое. Формально в такой ситуации на момент вынесения решения суда договор еще не прекращен, так как прекращение договора наступит позже, когда решение суда вступит в силу или даже с некоторой отсрочкой, которую суд установит, но это не препятствует взысканию убытков за срыв договора, так как прекращение договора становится неизбежным.1.2.2. Отличие цены по замещающей сделке как условие для взыскания убытков
Для обоснования наличия убытков при их расчете по формуле, закрепленной в комментируемом пункте, необходимо установить, что была заключена замещающая сделка, и ее цена менее выгодна для пострадавшей стороны, чем цена, отраженная в сорванном договоре.
Замещающую сделку может заключить, например, пострадавший в результате срыва договора покупатель, заказчик, арендатор, лицензиат или заемщик, если он заключает с третьим лицом сделку на поставку аналогичного товара, выполнение таких же работ или услуг, предоставление такого же типа объекта во владение и пользование, предоставление исключительного права использование аналогичного результата интеллектуальной деятельности или предоставление долгового финансирования. В этом случае, если цена замещающей сделки оказывается выше той, которая была в сорванном договоре, образуется размер убытков.
Но и в обратном случае, если пострадавшая сторона оказывается продавцом, подрядчиком, исполнителем, арендодателем, лицензиаром, займодавцем или иной стороной, осуществляющей по синаллагматическому договору «характерное предоставление» и претендующей на получение оплаты в обмен на такое предоставление, эта сторона, решив в связи со срывом договора реализовать тот же товар другому лицу, задействовать свой ограниченный временной, кадровый или иной ресурс для выполнения работ или услуг для другого лица, предоставить ту же вещь в аренду другому лицу, наделить исключительной лицензией другого лицензиата или предоставить невыбранный или досрочно возвращенный денежный капитал другому претенденту, также будет считаться заключившей замещающую сделку. Эта сторона будет вправе рассчитывать на взыскание ценовой разницы, если цена замещающей сделки оказалась меньше (п. 26 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 24 апреля 2019 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 4 октября 2018 г. № 309-ЭС18-8924). Например, если продавец, правомерно расторгнувший договор с нарушившим свои обязательства покупателем, был вынужден продать товар другому покупателю по более низкой цене, он вправе взыскать образовавшуюся ценовую разницу.1.2.3. Проблема «потерянного объема»
При этом для признания сделки замещающей в сценарии, когда пострадавшей стороной является продавец, подрядчик, исполнитель или иное лицо, которое осуществляет по возмездному договору характерное предоставление, необходимо установить, что заключенная такой стороной с третьим лицом сделка заключается вынужденно именно из-за срыва исходного договора и не была бы заключена, если бы исходный договор был реализован.
Например, если у пострадавшего поставщика была техническая возможность реализовывать ограниченный объем продукции, нарастить который он не мог, и покупатель, с которым был заключен контракт на поставку этой продукции, срывает договор (например, уклоняется от его принятия или оплаты), и продавец продает эту продукцию третьему лицу, налицо замещающая сделка. Ведь если бы первый договор не был бы сорван, вторая сделка не была бы заключена. Но если продавцом, пострадавшим в результате срыва договора из-за нарушения договора покупателем, является производитель, имеющий запас мощностей и способный увеличить производство по мере увеличения портфеля заказов, или торговый посредник, не ограниченный в объемах продукции, которую он может закупать у производителей и реализовывать клиентам, ситуация меняется. Если, например, у производителя дизельного топлива были заключены 10 контрактов на поставку, которые загружали его производственные мощности на 70%, и он мог легко принять новые заказы, нарастив производство, но далее один из этих 10 контрактов срывается из-за неготовности конкретного покупателя по этому контракту исполнять свои обязательства, и после этого продавец заключает новый контракт на поставку топлива с новым клиентом, эту новую сделку трудно назвать замещающей. Если установлено, что продавец мог бы заключить и заключил бы ее с удовольствием и в случае, когда все ранее заключенные контракты продолжали бы исполняться, тем самым увеличив общий объем выпуска и продаж, заключение такой новой сделки не происходит вместо расторгнутого договора. В такой ситуации расчет убытков по формуле, отраженной в п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, невозможен, и уместно либо использование формулы расчета абстрактных убытков по п. 2 ст. 393.1 ГК РФ, либо просто взыскание упущенной выгоды от сорванного контракта в виде упущенного из-за срыва контракта чистого дохода как разницы между ценой нереализованного объема продукции и не понесенными в связи со срывом контракта переменными издержками по производству и доставке топлива.
Если, например, покупатель неправомерно не выбрал определенный объем продукции и договор был расторгнут производителем, а далее этот объем был продан третьему лицу по той же цене, казалось бы, убытков в виде конкретной ценовой разницы нет, а если цена на рынке осталась прежней, то нет и абстрактных убытков. Но если производитель был способен производить столько, сколько заказов ему поступает, в связи со срывом договора налицо потерянный объем продаж (lost volume), ведь продавец смог бы продать этому третьему лицу тот же объем в любом случае, просто нарастив производство. Поэтому здесь вполне возможно взыскание упущенной выгоды.