То же и в примере с неисключительной лицензией. Если лицензиат нарушает договор, и лицензиар отказывается от него, тот факт, что последний через некоторое время предоставил неисключительную лицензию другому лицензиату, не означает, что эта вторая сделка заключена вместо первой. С учетом неисключительного характера лицензии лицензиар мог заключить эту вторую сделку и заключил бы ее наверняка, даже если бы первая лицензия осталась в силе. Если этот факт установлен, расчет убытков по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ не является уместным. Налицо ситуация потерянного объема, и оптимальным является расчет убытков путем калькуляции упущенной выгоды.1.2.4. Может ли быть признана замещающей сделка, заключенная заранее на случай будущего срыва договора?
Интересен вопрос заключения договора «заранее» не только до прекращения основного договора, но и до момента его нарушения или даже до заключения основного договора, в целях формирования резервного, страхового механизма получения искомого предоставления или формирования резерва, который можно использовать на случай срыва тех или иных сделок.
Например, покупатель топлива, являющийся производственной компанией, формирует резервный запас топлива, используемого в производстве, закупая его у некоего поставщика. Данный запас он будет использовать в производстве на случай срыва поставок по текущим контрактам, обеспечивающим текущие потребности в топливе. Мыслимо ли признать такой договор, заключенный заранее и направленный на формирование резерва, замещающим и учесть его цену для целей расчета убытков в виде конкретной ценовой разницы?
Представим, что одним из текущих поставщиков топлива нарушен договор, и у покупателя возникла необходимость использовать ранее сформированный запас. Можно ли в таком случае предоставить покупателю право взыскивать убытки в виде разницы между, с одной стороны, ценой заранее заключенного договора о поставке того топлива в резервное хранилище, которое покупателю пришлось использовать вместо не поставленного нарушителем договора топлива, и, с другой стороны, ценой нарушенного поставщиком и расторгнутого покупателем договора? Допустим, что резервный фонд покупатель формировал год назад в период высоких цен на топливо (допустим, 40 руб. за литр), но использовать его пришлось для восполнения текущего дефицита, образовавшегося из-за срыва поставки топлива по текущему контракту по цене 35 руб. за литр. Может ли он взыскать разницу в 5 руб. за литр?
В силу того, что здесь нет четкой причинно-следственной связи между закупкой резервных объемов топлива и будущим нарушением договора, возможно, на данный вопрос следует ответить отрицательно.
Но вопрос может вызывать споры.
Например, можно предложить для обсуждения такой пример: покупатель может заключить договор с поставщиком, но, опасаясь срыва поставок и осознавая, что любое нарушение графика может привести к очень серьезным последствиям, он заключает «страховочный» опционный договор поставки или опцион на заключение договора поставки с другим поставщиком по более высокой цене, планируя воспользоваться правом затребовать отгрузку по второму договору или правом на заключение договора поставки, если вдруг приоритетный поставщик сорвет ту или иную поставку. В такой ситуации, если основной поставщик срывает поставку и покупатель обращается к «зарезервированному» альтернативному варианту получения товара, но цена, которая зафиксирована в этом заранее заключенном «страховочном» договоре, выше цены сорванного договора, возникает ценовая разница. Есть основания допускать взыскание этой разницы, а заключенный заранее «страховочный» договор опционного типа, созревающий на фоне срыва основного договора, рассматривать как замещающую сделку по смыслу п. 1 ст. 393.1 ГК РФ.
Есть ли принципиальная разница между двумя этими ситуациями? Пока судебная практика ВС РФ по данному вопросу отсутствует.1.3. Ситуация несовпадения предметов или неценовых условий сорванного договора и замещающей сделки
Механизм доказывания убытков в виде конкретной ценовой разницы достаточно прост в применении, когда заключенная замещающая сделка касается того же предмета предоставления, который фигурировал в сорванном контракте, все неценовые условия такой сделки примерно идентичны условиям сорванного договора, а единственным отличающимся параметром оказывается цена.
Но в реальности могут возникать ситуации куда более сложные.1.3.1. Обращение к более качественному аналогу
В сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, осуществлявшая характерное предоставление, пострадавшая сторона, обязанная к уплате цены (покупатель, заказчик, арендатор, лицензиат и т.п.), вынуждена искать третье лицо, которое способно осуществить аналогичное характерное предоставление, дабы удовлетворить свой позитивный интерес. Если на рынке доступен абсолютный аналог и доступ к нему не представляет серьезных затруднений, кредитор приобретет (закажет) именно его (например, закупит идентичное сырье того же качества у другого поставщика), налицо бесспорная замещающая сделка, и открываются все условия для применения того расчета убытков, который описан в настоящей статье.
Если при доступности абсолютного аналога кредитор решил воспользоваться шансом, который ему предоставил срыв договора, и переключиться на более качественное и дорогое предоставление, вряд ли здесь возможен расчет убытков по формуле, закрепленной в комментируемом пункте. Ему в таком случае логичнее использовать абстрактный метод расчета убытков по п. 2 ст. 393.1 ГК РФ или иные варианты определения размера своих убытков.
Нас интересует та ситуация, когда на рынке нет абсолютно точных аналогов того характерного предоставления, к которому был обязан сорвавший договор должник, либо доступ к таким аналогам затруднен, а имеющиеся на рынке заменители имеют значимые отличия. Здесь кредитор фактически принужден выбирать вместо того, что обещал и не обеспечил должник, нечто похожее, но не идентичное.
Проблема возникает тогда, когда на рынке будет доступен только более качественный (и, соответственно, более дорогой) аналог. Это отличие в характеристиках предоставления по замещающей сделке может объяснить ту ценовую разницу, которая образуется в результате заключения этой замещающей сделки. Допустим, что в ситуации сжатых сроков и связанной с этим невозможности дожидаться, когда на рынке появится аналогичный по качеству и цене заменитель, кредитор вынужден приобрести более качественный и более дорогой заменитель. В таком случае кредитора трудно упрекнуть в нарушении обязанности принять разумные меры по уменьшению убытков. Соответственно, встает вопрос: следует ли уменьшать размер взыскиваемых им в виде ценовой разницы убытков со ссылкой на правило compensatio lucri cum damno и идею недопустимости такого развития событий, при котором в результате возмещения убытков кредитор окажется в положении лучшем, чем если бы договор был надлежащим образом исполнен?
Представим, что юрист приехал в командировку, но при заселении в четырехзвездочный отель, в котором ему был забронирован номер за 10 тыс. руб., оказалось, что в силу сбоя в системе бронирования отеля произошел overbooking, и свободного номера в отеле на этот день нет. Налицо нарушение договора, и юрист вынужден оперативно с чемоданом на руках искать другой вариант размещения. Среди доступных опций было проживание в съемной квартире на окраине, предлагаемой «теневым» наймодателем за 5 тыс. руб., но обращение к этой альтернативе предполагает определенные риски для безопасности юриста и невозможность отчитаться за соответствующие расходы перед своей бухгалтерией. Единственной другой доступной альтернативой было проживание в президентском семейном люксе в местном пятизвездочном отеле за 50 тыс. руб. Представим, что юрист выбрал второй вариант и с удовольствием провел день в роскоши, и далее предъявляет к отелю требование о взыскании убытков в виде ценовой разницы в 40 тыс. руб. в дополнение к реверсивному требованию о возврате 10 тыс. руб. уплаченной цены бронирования. Поведение юриста не выглядит нарушающим требование митигации, так как требовать от него выбрать не вполне легальный вариант размещения нельзя, равно как и требовать от него ночевать на улице перед заседанием суда. Но может ли отель возражать против удовлетворения требования о взыскании 40 тыс. убытков и настаивать на снижении размера возмещения, ссылаясь на то, что аналог принципиально лучше того, на что рассчитывал по сорванному договору юрист, и, если суд взыщет эту разницу, получится, что юрист за счет ответчика окажется в положении лучшем, чем он был бы, не случись данное нарушение, за счет ответчика, возможно, единственный раз в жизни проведет ночь в столь роскошной гостинице?
Другой пример: представим, что вместо дешевой квартиры за 5 млн руб., цена которой обусловлена уникальными обременениями или спорами с третьими лицами, которую продавец не смог передать покупателю в нарушение договора, покупатель, расторгнув договор, покупает такую же квартиру за 9 млн руб., но без указанных проблем, так как аналогичных «проблемных квартир» на рынке нет. Оправданно ли взыскание всей ценовой разницы в 4 млн руб., не делая никаких вычетов?
В Определении СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159 данный вопрос уже вставал. В рамках данного спора речь шла о том, что вместо б/у вагонов, которые причитались покупателю по нарушенному продавцом договору, покупатель после вынужденного отказа от данного договора приобрел у третьего лица более дорогие новые вагоны и предъявил к взысканию значительную ценовую разницу. Покупатель мотивировал это тем, что доступных на рыке б/у вагонов не было. Суд первой инстанции эту ценовую разницу взыскал, а СКЭС ВС РФ по данному вопросу высказалась не очень определенно. Коллегия, отменяя решение суда первой инстанции, указала следующее:
«…При разрешении спора суду первой инстанции необходимо было учесть, что истцом в связи с отка