№ 7 и применяются ВС РФ при рассмотрении конкретных дел (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43).
Иначе говоря, неустойка не может быть снижена таким образом, что ее размер окажется меньше той выгоды, которую нарушитель извлек фактически или мог извлечь из факта нарушения. Учет ставок по кредитам при просрочке в оплате денежного долга как раз иллюстрирует этот тезис. Должник, который не заплатил вовремя, фактически привлек долговое финансирование и не может оказаться в положении, при котором он после снижения неустойки заплатит кредитору меньше, чем он заплатил бы банку, возьми он там кредит.
Ранее эта практика была сформирована ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 12035/11 мы читаем: «С экономической точки зрения необоснованное уменьшение неустойки, если оно позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, может стимулировать недобросовестных должников не выплачивать денежные суммы. Неисполнение данного обязательства позволяет должнику пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения» (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10 и ныне уже отмененный п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81.
При принятии Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд не перенес в Постановление, но и не отменил одно важное разъяснение из п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81. Согласно данному пункту при отсутствии в деле доказательств о средних ставках по кредитам суду следует считать нижним порогом снижения неустойки, установленной за просрочку денежного обязательства, двукратную величину ставки рефинансирования Банка России. Снижение неустойки ниже таким образом определенного порога снижения возможно только в исключительных случаях и не ниже однократного значения ставки рефинансирования. Системное толкование Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 и этих разъяснений ВАС РФ от 2011 г. приводит к выводу, что как минимум для сугубо коммерческих споров и иных споров, рассматриваемых в системе арбитражных судов, нижним порогом снижения неустойки (за вычетом каких-то исключительных случаев) при отсутствии доказательств средних размеров ставок по кредитам будет являться двойная ключевая ставка Банка России.
При этом ВС РФ закрепил сейчас четкое разъяснение, согласно которому снижение пени, установленной в договоре за просрочку в исполнении денежного обязательства, ниже ставки, определяемой по правилам п. 1 ст. 395 ГК РФ (сейчас – ключевая ставка), в принципе не допускается (абзац третий п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 13 ноября 2018 г. № 77-КГ18-19). Ранее ВАС РФ и ВС РФ давали похожие разъяснения о недопустимости снижения пени ниже ставки рефинансирования (см. п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); Определение СКГД ВС РФ от 16 февраля 2016 г. № 80-КГ15-29; постановления Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10, от 14 февраля 2012 г. № 12035/11, от 1 июля 2014 г. № 4231/14, а также сейчас отмененный п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).
Этот нижний предел не применяется к неустойкам, установленным за нарушение неденежного обязательства (п. 76 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14).
В целом сама логика недопущения ситуации, когда по итогам снижения неустойки должник окажется в выигрыше от нарушения, применима и к неденежным обязательствам. Если должник в результате нарушения извлек выгоду, он, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, должен выплатить стоимость этой выгоды кредитору и не может ее оставить себе, так как это противоречило бы общему принципу гражданского права, согласно которому не допускается извлечение выгоды из своего неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Поэтому при определении соразмерности неустойки последствиям нарушения необходимо учитывать и эти выгоды.
При этом напомним, что такие выгоды не должны кумулироваться с упущенной выгодой кредитора, поскольку, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, выгода нарушителя и упущенная выгода кредитора соотносятся в зачетном порядке: кредитор может требовать большей из этих величин, но не может требовать и того, и другого. Тот же подход применим и при определении соразмерности неустойки.1.4.4. Выгода кредитора
В редких ситуациях нарушение может привести к выигрышу для кредитора. Должник, нарушая договор, может спровоцировать такой выигрыш вольно или невольно. Если из-за просрочки в поставке товара на корабль товар не утонул вместе с кораблем, просрочка поставщика помогла покупателю избежать больших потерь с учетом того, что по условиям договора риск переходил на покупателя в момент погрузки товара на корабль. Причем поставщик может задержать товар случайно, а мог, увидев бедственное положение судна, присланного покупателем, осознанно позаботиться об интересах покупателя и задержать отгрузку. В обоих случаях кредитор должен поблагодарить должника, который уберег его от убытков. В этом плане при определении соразмерности неустойки последствиям нарушения нельзя не учесть такие позитивные для кредитора последствия.1.5. Вопросы доказывания: первичное бремя доказывания
Ключевое значение при применении ст. 333 ГК РФ приобретают вопросы доказывания. Для того чтобы обнаружить условия для снижения неустойки, необходимо как минимум установить явную несоразмерность ее размера последствиям нарушения. А для этого необходимо выяснить круг и масштаб таких последствий. Последнее есть вопрос факта, а значит, здесь работают правила доказательственного права. Соответственно, необходимо понять, на ком лежит бремя доказывания и каков применимый стандарт доказывания.
Для начала следует определиться с бременем доказывания. Здесь мы обсудим типичную ситуацию, когда должник ходатайствует о снижении неустойки. Сценарий со снижением неустойки судом ex officio будет проанализирован в п. 1.2 комментария к настоящей статье.
Согласно устоявшейся практике, если должник ходатайствует о снижении неустойки судом, бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на должнике (см. п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 9 Обзора судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом ВС РФ 19 июля 2017 г.); Определение СКГД ВС РФ от 14 января 2020 г. № 18-КГ19-177). В арбитражных судах такой подход утвердился еще с конца 1990-х гг. (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).
При этом бремя доказывания явной несоразмерности неустойки считается реализованным, если должник представит доказательства или аргументы в пользу того, что размер неустойки явно выше суммы убытков и иных неблагоприятных последствий нарушения, которые обычно возникают в такого рода ситуациях и могли быть предвидимы.
Именно о возможных убытках как значении, с которым следует сопоставлять размер неустойки, говорит практика высших судов. Согласно п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 несоразмерность неустойки может выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора значительно ниже начисленной неустойки. Ныне отмененный п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 говорил также о представлении должником доказательств несоразмерности неустойки и тех убытков кредитора, которые могли возникнуть в результате такого нарушения. О «возможных» убытках говорила и прежняя практика ВАС РФ (см. постановления Президиума ВАС РФ от 12 мая 1998 г. № 3364/97, от 26 мая 1998 г. № 6162/97, п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).
Причина такого развития событий очевидна: дело в том, что кредитор не обязан доказывать убытки, когда требует уплаты неустойки. Поэтому в материалах дела, как правило, просто нет информации о действительных убытках и иных неблагоприятных для кредитора последствиях нарушения. Должнику же данная информация в принципе недоступна. Поэтому должник, ссылаясь на ст. 333 ГК РФ, представляет доказательства, а чаще просто аргументы, указывающие на то, что вероятные убытки и иные неблагоприятные для кредитора последствия нарушения в заданных обстоятельствах (те убытки, которые могли бы быть предвидимы и наиболее вероятны в сложившихся условиях) значительно ниже уровня неустойки. В большинстве случаев должник сможет представить лишь крайне приблизительный и вероятностный расчет возможных убытков кредитора и иных неблагоприятных для последнего последствий нарушения. Если эти доказательства и аргументы заставляют суд усомниться в том, что убытки и иные неблагоприятные для кредитора последствия нарушения сопоставимы с неустойкой, бремя доказывания переносится на кредитора, так как большего от должника требовать все равно невозможно22.
Доводы должника будут считаться достаточными для признания стандарта доказывания соблюденным, бремени доказывания несоразмерности – реализованным, а бремени опровержения – переброшенным на кредитора, если доказательства должника в пользу явной несоразмерности в сочетании с его аргументами и доводами соответствуют минимальному стандарту доказывания prima facie убедительности. С учетом асимметрии доказательственных возможностей применять здесь симметричный стандарт доказывания несоразмерности неустойки убыткам и иным последствиям нарушения неуместно. Все, что в обычной ситуации, подпадающей под действие п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также в тех случаях, когда налицо исключительные условия для снижения явно несоразмерной неустойки, подлежащей уплате коммерсантом по п. 2 ст. 333 ГК РФ, требуется от должника – это представление доказательств и аргументов, позволяющих предположить