Впрочем, здесь многое зависит от значения соответствующих переменных. Допустим, эксперт в суде подтвердит, что средний срок сдачи таких помещений в данном городе на тот момент без предоставления существенной скидки составляет шесть месяцев. Это в сценарии длительного поиска дает упущенную выгоду от простоя в размере 30 млн руб., но позволит избежать возникновения ценовой разницы, которая в сценарии немедленной сдачи в аренду с дисконтом составила бы 20 млн руб. (с учетом части срока замещающего договора, которая темпорально пересекается с «не выбранным» сроком сорванного договора). В такой ситуации очевидно, что вариант сдачи помещения с дисконтом соответствует требованиям митигации и вполне разумен. Но если бы вариант сдачи с дисконтом порождал ценовую разницу, которая совокупным итогом составила бы 200 млн руб., тогда то обстоятельство, что арендодатель поторопился принять первое предложение, а не попытался потратить несколько месяцев на поиск лучшего варианта, может быть оценено как неразумное поведение. В конечном счете убытки от простоя в период поиска арендодатель также вправе взыскать с арендатора. Если эти подлежащие взысканию с арендатора убытки от принятия данной меры митигации намного меньше, чем те убытки, которые такая мера позволяет избежать с поправкой на вероятность успеха, данную меру разумно принимать (подробнее см. комментарий к ст. 404 ГК РФ).
При этом нарушение кредитором правил митигации убытков должно быть доказано должником. В п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 на этот счет указано следующее: «Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ). Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и / или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ».
В случае заключения замещающей сделки на неразумных ценовых условиях и установления факта нарушения правил митигации суд не отказывает в иске о взыскании ценовой разницы полностью, а соразмерно снижает объем компенсации в соответствии со ст. 404 ГК РФ.1.4.2. Затягивание расторжения договора
При решении вопроса о возможном нарушении правил митигации в сценарии взыскания убытков в связи с расторжением нарушенного договора может учитываться и срок, который проходит между нарушением прав кредитора и расторжением договора. Этот аспект тесно связан с вопросом о своевременности заключения замещающей сделки (см. п. 1.7.3 комментария к настоящей статье), но для наглядности есть основания рассмотреть эти ситуации раздельно.
В некоторых ситуациях нарушение правил митигации проявляется в том, что кредитор неразумно затягивает с расторжением и настаивает на исполнении в ситуации, когда разумный кредитор на его месте, столкнувшись с нарушением, отказался бы от договора. Это неразумное поведение отдаляет момент фиксации срыва договора и принятия кредитором решения о заключении замещающей сделки, что, в свою очередь, может в некоторых ситуациях привести к иррациональному увеличению размера убытков.
Если, например, заказчик получил от подрядчика недвусмысленное сообщение о его неготовности исполнять свое обязательство по выполнению работ, разумное лицо на месте заказчика, осознавая нереализуемость в большинстве случаев возможности принуждения к исполнению такого обязательства в натуре, в течение разумного срока откажется от договора и при необходимости заключит замещающую сделку, а далее будет атаковать подрядчика иском о взыскании убытков (в том числе рассчитанных по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). То же касается и случаев с оказанием услуг, передачей вещи во временное владение или пользование, отчуждением вещей, определяемых родовыми признаками, внесения предоплаты или аванса и некоторых иных подобных случаев. Даже если принуждение к исполнению такого обязательства в натуре мыслимо, разумный кредитор, получив недвусмысленное сообщение от должника о неготовности исполнять договор (например, сообщение покупателя о том, что он не будет уплачивать предоплату), без неоправданной задержки откажется от договора либо предъявит такой иск о реальном исполнении, не затягивая этот шаг на годы, дабы не создавать риск увеличения своих убытков (в том числе в связи с изменением рыночных цен). Иначе он будет действовать с нарушением правил митигации.
Соответственно, если кредитор в такой ситуации прождал два с половиной года и только затем отказался от договора, и к этому времени цены на рынке изменились не в пользу кредитора (например, цена невыполненных подрядчиком работ выросла или цена товара, за который покупатель отказался вносить предоплату, упала), отказ кредитора от договора, безусловно, нет смысла ставить под сомнение, но при попытке взыскания убытков в виде ценовой разницы у суда будут основания соразмерно уменьшить размер взыскиваемых убытков из-за нарушения кредитором правил митигации убытков. Среди различных требований к митигации можно назвать и своевременное расторжение договора во избежание экономически неоправданного нарастания своих убытков.
Если сторона, обязанная к осуществлению характерного предоставления, осуществила его (товар поставлен, работы или услуги выполнены, кредит предоставлен, вещь предоставлена в аренду и т.п.), но оплату контрагент не осуществил, а затем контрагент сообщает о том, что он не сможет произвести оплату (например, из-за финансовых проблем), затягивание с предъявлением иска о взыскании долга не является упречным поведением. Но здесь, как правило, и не встает вопрос о расторжении, так как кредитор просто будет настаивать на погашении долга. Исключением может быть только случай с договором купли-продажи. Здесь теоретически продавец может вместо предъявления требования об оплате отказаться от договора и потребовать возврата проданной, но не оплаченной вещи (п. 4 ст. 453, п. 3 ст. 488, п. 2 ст. 489 ГК РФ). Если, столкнувшись с просрочкой в оплате, продавец долгое время не предъявлял иск об оплате и не отказывался от договора, а через, скажем, два года все-таки заявил отказ и потребовал вернуть вещь, он будет действовать также в своем праве, но при попытке взыскания продавцом убытков в виде конкретной ценовой разницы, которая образовалась из-за драматического падения цен на данный товар за эти годы и продажи продавцом возвращенной ему вещи третьим лицам по более низкой цене, основания для применения правил ст. 404 ГК РФ могут быть обнаружены. Если продавец знал, что покупатель не способен расплатиться из-за финансовых затруднений, ему следует определиться: либо настаивать на оплате и тогда при предъявлении иска о взыскании долга ему не поставят на вид никакую задержку в предъявлении иска в пределах исковой давности, либо отказаться от договора и потребовать возврата вещи. Если цена на вещь падает, разумный продавец не будет затягивать с реализацией своего преобразовательного права на отказ от договора, а неразумный должен столкнуться с применением правил митигации по ст. 404 ГК РФ.1.4.3. Неоправданное затягивание заключения замещающей сделки
Также могут иметь место ситуации, когда кредитора нельзя обвинить в неразумном затягивании с расторжением договора, но нарушение правил митигации обнаруживается в том, что кредитор после фиксации срыва договора неразумно откладывает заключение замещающей сделки, тем самым способствуя увеличению своих убытков в связи с неблагоприятной для него динамикой рыночных цен.
Если кредитор мог заключить замещающую сделку без неразумной задержки после срыва договора, но почему-то затянул этот процесс и в итоге из-за изменения рыночных цен замещающая сделка была заключена по менее выгодной для него цене, чем та, по которой он заключил бы такую сделку при более оперативной реакции, возникают основания для обвинения кредитора в нарушении правил митигации убытков (ст. 404 ГК РФ) и соразмерного снижения убытков.
На требование разумного срока на заключение замещающей сделки указывает п. 1 ст. 524 ГК РФ применительно к взысканию конкретной ценовой разницы при срыве договора поставки. О том же говорят и международные акты унификации частного права (ст. III.–3:706 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.5 Принципов УНИДРУА, ст. 75 Венской конвенции 1980 г.).
Разумный срок совсем необязательно означает кратчайший из возможных. Вне всяких сомнений, разумность срока заключения замещающей сделки необходимо оценивать с учетом всех обстоятельств, с которыми столкнулся кредитор. В ряде случаев замещающая сделка может быть заключена даже спустя годы после прекращения нарушенного договора. Например, если из-за нарушения арендатора сорван договор долгосрочной аренды, а найти арендатора на весь «невыбранный» срок аренды не удается, и арендатор вынужден сдавать объект в аренду по нескольким последовательно заключаемым краткосрочным договорам аренды, первый договор будет заключен сразу же после срыва исходного договора, но второй – через год или два после этого. Оба договора будут выполнять функцию замещения, и их цены могут быть учтены при взыскании убытков в виде ценовой разницы, и то, что срок заключения второго договора отстоит по времени от даты срыва исходного договора значительно, не препятствует такому выводу.
Иначе говоря, вопреки тому, что иногда утверждается, логично исходить из того, что разумность срока заключения замещающей сделки является не необходимым условием квалификации сделки в качестве замещающей, а неким фактором, который должен учитываться в двух аспектах.
Во-первых, этот фактор значим при определении самой замещающей цели соответствующей сделки. Чем больше срок между срывом договора и заключением некоей сделки, которая претендует на значение замещающей, тем меньше вероятность того, что сделка действительно была направлена на замещение, и наоборот.