Во-вторых, этот аспект приобретает важное значение при определении оснований для применения правил митигации (ст. 404 ГК РФ). Неразумная задержка в заключении замещающей сделки может привести к ограничению размера убытков, если она привела к увеличению ценовой разницы.
Но если установлено, что сделка действительно была замещающей (например, после срыва договора аренды арендодатель нашел на соответствующую площадь нового арендатора), то обстоятельство, что поиск нового арендатора неоправданно затянулся, само по себе не должно исключать взыскание ценовой разницы. Просто такая задержка может стать основанием для того или иного ограничения объема взыскиваемых убытков, при этом лишь в той степени, в которой увеличение размера убытков было обусловлено такой неразумной задержкой в заключении замещающей сделки.
В этом плане встречающиеся иногда в литературе рассуждения о длительности разумного срока на заключение замещающей сделки, пропуск которого кредитором якобы лишает его права на взыскание убытков по модели, описанной в п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, ошибочны.1.4.4. Вопрос о непринятии предложения должника о пересмотре цены
Представим, что торговый посредник планировал купить вещь у производителя за 90 млн руб. и далее поставить покупателю по 100 млн руб., но затем исполнение заключенного им договора перепродажи становится для него убыточным на фоне резкого роста каталожных цен производителя (до 120 млн руб.), и посредник неправомерно заявляет конечному покупателю о том, что он не сможет исполнить свои обязательства по согласованной цене в 100 млн руб., или уже впадает в существенную просрочку. При этом он сопровождает свое сообщение предложением покупателю согласовать повышение цены хотя бы до 110 млн руб.: он готов сработать по этому контракту себе в убыток, но желает уменьшить объем своих потерь. Покупатель с возмущением отвергает такое предложение, отказывается от договора в связи с предвидимым нарушением или уже возникшей существенной просрочкой и закупает тот же товар напрямую у производителя или у другого посредника за 120 млн руб., а далее предъявляет поставщику требование о возмещении ценовой разницы (20 млн руб.). Можно ли обвинить покупателя, который не воспользовался предложением купить товар у того же поставщика за 110 млн руб., ради того, чтобы купить его же у третьего лица за 120 млн руб., в нарушение правил митигации?
Ответ должен быть отрицательным. Поведение покупателя в этом примере не является упречным. Ведь если бы он принял предложение поставщика о повышении цены до 110 млн руб., он бы лишил себя возможности взыскать с поставщика свои потери в виде 10 млн руб. То, что покупатель отверг такое предложение и обратился к опции покупки того же товара у третьего лица пусть и по более высокой цене, объясняется именно тем, что только в таком сценарии он получает возможность взыскать с поставщика все убытки, защитив свой позитивный договорный интерес, и попасть в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Да, он заплатил третьему лицу на 20 млн руб. больше, но далее он их относительно легко взыскивает с поставщика и восстанавливает свой позитивный интерес: в итоге после получения возмещения убытков его затраты на покупку составят те самые 100 млн руб., на которые он и рассчитывал.
То же, если, скажем, арендатор, ссылаясь на падение рыночной арендной ставки с 50 тыс. за 1 кв. м. до 40 тыс., предлагает арендодателю согласиться на уменьшение договорной цены хотя бы до 45 тыс., заявляя, что в противном случае он съедет и перестанет платить. Если арендодатель не согласится на такое предложение и откажется от договора в ответ на наступившую просрочку, а далее сдаст помещение в аренду третьему лицу за 40 тыс., он не действует неразумно и не нарушает правила митигации убытков. Ведь, приняв предложение арендатора, он лишился бы возможности защитить свой позитивный интерес и был бы вынужден получать на 5 тыс. меньше, чем рассчитывал по договору, и только вариант расторжения и взыскания всей ценовой разницы в размере 10 тыс. за 1 кв. м. дает ему возможность реализовать свой позитивный интерес.1.5. Особенности срыва долгосрочных договоров
Самые сложные вопросы возникают при срыве долгосрочного договора (например, договоров аренды, поставки товаров согласно графику, франчайзинга и т.п.), в рамках которого предполагается поэтапное, растянутое во времени исполнение обеими сторонами или одной из сторон своих обязательств. Здесь в свете прекращения такого договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, другая сторона, заключив замещающую сделку, которая обеспечивает столь же длительное контрактное взаимодействие, получает возможность взыскать с первой стороны ценовую разницу, рассчитанную с проекцией на весь тот период, в течение которого стороны исходного договора взаимодействовали бы, не будь этот договор сорван. По сути, здесь взыскиваются убытки, которые будут возникать у пострадавшей стороны в будущем (например, в виде уменьшения поступлений арендных платежей за будущие периоды в связи со сдачей помещения в аренду новому арендатору по более низкой цене). Такие споры сейчас все чаще рассматриваются в судебной практике. В своей практике ВС РФ подтверждает допустимость такой модели расчета и взыскания будущих убытков (см., в частности, применительно к аренде Определение СКЭС ВС РФ от 4 октября 2018 г. № 309-ЭС18-8924).
Например, если арендатор нарушает 10-летний договор на втором году его действия и арендодатель правомерно отказывается от него и сдает помещение другому арендатору на 10 лет по более низкой цене за 1 кв. м, арендодатель вправе взыскать убытки на основании п. 1 ст. 393.1 ГК РФ в виде разницы в арендной плате, умноженной на площадь соответствующего помещения и на восемь лет. То, что здесь проекция делается на восемь, а не на десять лет, связано с тем, что именно столько действовал бы исходный договор, если бы не был сорван. То же, если ситуация оказывается противоположной и договор аренды срывается из-за нарушения арендодателя, а арендатор, отказавшись от договора, находит аналогичное помещение по более высокой цене.
В таких ситуациях пострадавшая сторона при взыскании убытков здесь и сейчас получает всю ту разницу в ценах, которая будет обременять ее финансы (в виде уменьшения поступающих доходов или увеличения расходов) в будущем, по мере течения времени.
Здесь возникает несколько спорных вопросов.1.5.1. Ставка дисконтирования
При взыскании конкретной разницы при расторжении длящегося договора с проекцией на будущее во многих случаях логично делать дисконт с учетом того, что истец получает здесь и сейчас возмещение тех убытков, которые у него будут возникать в будущем (в том числе достаточно отдаленном), а значит, избегает инфляционных потерь и может вложить эти деньги, получив некий доход. 1 млн руб., полученных сейчас, ценнее, чем 1 млн руб., которые будут получены через пять лет, если инфляция налицо и процентные ставки положительны. Речь идет о стоимости денег с учетом времени (time value of money). Поэтому, если соответствующие потери кредитор почувствует через три года, недополучив тогда какую-то сумму или заплатив больше, чем планировалось, а компенсацию за этот будущий убыток он получает «авансом», в целях соблюдения компенсационной природы ответственности следует вычесть из размера присуждаемых убытков тот вменяемый доход, который кредитор может получить за счет использования этого «аванса» в течение этих трех лет. Будущие убытки, которые взыскиваются заранее, должны быть «приведены» к значению их текущей «стоимости» (present value) с использованием соответствующего прогнозного значения процента, который определяет так называемую ставку дисконтирования.
Сложность состоит в том, как определить ставку дисконтирования, не зная, какой процент на капитал будет применяться в будущем. Нередко экономисты-эксперты могут разойтись в своих заключениях на этот счет. Безусловно, здесь допускается известная доля «навскидочных» расчетов. С учетом правила п. 5 ст. 393 ГК РФ, который позволяет суду при определении размера взыскиваемых убытков избегать абсолютной математической достоверности там, где ее достигнуть невозможно, и опираться в таких случаях на разумность и справедливость, это вполне допустимо.
Впрочем, могут иметься обстоятельства, на фоне которых применение ставки дисконтирования более сомнительно. Например, если из-за допущенного арендатором нарушения срывается долгосрочный договор аренды, в котором была оговорка о ежегодной индексации арендной платы на коэффициент инфляции, и то же помещение сдается другому арендатору на основании замещающей сделки, в которой не удалось согласовать такое же условие об индексации, при определении ценовой разницы мы будем ориентироваться на тот уровень цен в обеих сделках, который имеется в период разрыва первого договора и заключения замещающей сделки, несмотря на то, что выпадающие за будущие периоды доходы арендодателя из-за более низкой цены замещающей сделки будут неминуемо больше. Убытки в виде ценовой разницы будут каждый год возрастать из-за того, что в замещающей сделке индексация не оговорена. В такой ситуации, если мы применим ставку дисконтирования, это приведет к недокомпенсации арендодателя.
Иначе говоря, в подобных ситуациях требуется очень внимательный анализ всех экономических переменных.1.5.2. Неопределенность в отношении того, возникнут ли в будущем соответствующие убытки
Справедливо ли учитывать всю номинальную конкретную ценовую разницу с учетом неопределенности в вопросе о том, как работал бы расторгнутый договор в оставшийся срок, не будь он расторгнут? Есть ли здесь основания для уменьшения размера ценовой разницы путем умножения на некий процент вероятности того, что при отсутствии расторжения нарушенный договор был бы в будущем прекращен ранее положенного срока по иным основаниям?
Вернемся к нашему примеру с 10-летней арендой, сорванной из-за нарушения арендодателя на втором году действия. Если договор был расторгнут, мы так и не узнаем, не прекратился бы он досрочно в будущем по тем или иным основаниям, за которые арендодатель уже не отвечал бы. Но ведь есть множество причин, по которым он мог бы впоследствии оказаться сорван по обстоятельствам, за которые не отвечал бы арендодатель, а может быть, отвечал бы и сам арендатор. Например, вполне можно вообразить, что, не будь договор сорван на втором году действия из-за нарушения арендодателя: