Но что, если на момент рассмотрения спора заключена первая замещающая сделка, чей срок меньше «невыбранного» периода сорванного договора, и заключение второй по очереди замещающей сделки на оставшийся срок лишь предвидится?
Видимо, на этот период убытки следует рассчитывать абстрактным методом (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). Тем самым конкретный метод расчета на период, на который была заключена первая замещающая сделка, будет скомбинирован с абстрактным способом расчета с опорой на рыночные цены – в отношении оставшегося периода. Если пойти по этому пути, встает вопрос о том, рыночные цены на какой момент времени следует учитывать. Общие правила п. 2 ст. 393.1 ГК РФ говорят о рыночной цене на момент прекращения исходного договора. Однако мыслимо и иное решение: ориентироваться на рыночные цены на момент присуждения убытков. Эта дата ближе по времени к тому моменту, когда кредитору придется заключать в будущем замещающую сделку.
Впрочем, есть и еще один вариант: можно попробовать просто осуществить условную проекцию цены замещающей сделки на будущее, до конца того срока, на который был заключен сорванный договор? Последнее также представляет собой абстрактный способ расчета, но основанный не на рыночном уровне цены, а на цене реальной замещающей сделки, пусть и мысленно пролонгированной на весь невыбранный период сорванного договора. В пользу этого решения можно привести следующий аргумент. Как указывалось выше, при применении конкретного метода расчета убытков суд оценивает разумность условий замещающей сделки, иными словами, ее соответствие среднерыночным ценам. Но если замещающая сделка заключена по разумной цене, то можно взять ее цену как среднерыночную для применения абстрактного метода расчета убытков на период сорванного договора, не покрытый сроком замещающей сделки.1.5.4. Подвижность цен
В долгосрочных договорах нередко цены оказываются не фиксированными, а гибкими и привязанными к тем или иным биржевым показателям и индексам, ценам на те или иные материалы, к курсу валют (в сценарии с валютной оговоркой). Если такой договор срывается досрочно и заключается замещающая сделка с той же формулой гибкой цены (но с иным значением элементов этой формулы), возникает проблема. Для определения ценовой разницы, которую истец требует взыскать «авансом» за будущие периоды, нам необходимо знать, каково будет значение тех или иных показателей, к которым привязана цена, в будущем, но знать этого мы не можем.
Например, представим, что договор подряда, по которому работы по возведению автомобильной трассы должны были выполняться в течение пяти лет, был сорван на втором году действия из-за существенного нарушения, допущенного подрядчиком, и заказчик нашел нового подрядчика для выполнения оставшейся части работ. При этом сорванный и замещающий договоры подряда содержат валютную оговорку. В первом договоре цена определена как 1 млн евро за 1 км трассы с оплатой в рублях по курсу ЦБ РФ на момент оплаты, а во втором – как 1,1 млн евро с оплатой в рублях по тому же курсу. Заказчик, заключив замещающую сделку, предъявляет первому подрядчику иск о взыскании убытков как уже возникших с момента заключения замещающей сделки и до подачи иска в суд, так и предстоящих убытков, возникающих в результате необходимости платить больше за работы, чем цена исходного договора. В части взыскания убытков за работы, выполненные в период до рассмотрения дела, проблема не возникает, так как то, какой курс в этот период существовал, известно, и мы можем легко подсчитать рублевую сумму ценовой разницы.
Но что насчет будущих периодов?
Один из вариантов – взять за основу курс, который был на момент предъявления иска или вынесения судебного решения (с опорой на правило п. 3 ст. 393 ГК РФ), или некий средневзвешенный курс за период с момента заключения исходного договора и до момента вынесения решения, спроецировав это значение на будущее. Курс в будущем может оказаться выше или ниже, но, так как будущее предвидеть невозможно, а откладывать взыскание убытков на годы вперед также некорректно, предлагается пойти по подобному упрощенному пути. Другой также мыслимый вариант состоит в том, чтобы опереться на заключения экспертов в отношении прогнозного значения курса в будущем. Третьим вариантом могла бы быть опора на курс на момент заключения замещающей сделки.
То же с необходимыми адаптациями касается и иных вариантов гибких цен.1.5.5. Неопределенность масштабов синаллагмы
Другая проблема, которая возникает в этой области, проявляет себя в ситуации, когда исходный договор не содержал жестко фиксированного объема характерного предоставления, и этот показатель зависел от неких внешних обстоятельств или произвольного усмотрения одной из сторон.
Например, сорванным договором может оказаться опционный договор поставки или кредитной линии, дающие покупателю или заемщику право в течение некоего пролонгированного срока при возникновении потребности востребовать исполнение в нужном объеме в пределах определенного лимита. В такой ситуации, если такой договор сорван, мы можем уже не узнать, какой объем предоставления по нему был бы осуществлен.
В принципе, ситуация разрешается просто, если пострадавшей стороной является сторона, наделенная правом определять объем характерного предоставления, и она осуществляет замещение путем заключения твердого договора в отношении конкретного объема предоставления, соответствующего тому, который был запрошен, но не получен от исходного контрагента. Например, если банк нарушил договор кредитной линии, не выделив нужную заемщику и запрошенную им сумму в пределах кредитного лимита, заемщик может обратиться к другому банку и получить в кредит нужную сумму на сопоставимых неценовых условиях у другого банка и потребовать взыскания процентной разницы. Если заемщик заключил с другим банком идентичный договор кредитной линии, он, помимо разницы в процентных ставках в отношении уже выделенного по замещающему договору кредитного транша, может также потребовать взыскания разницы в размерах комиссии за поддержание кредитной линии. Если в будущем заемщик решит запросить еще один кредитный транш в рамках замещающей кредитной линии, у него опять образуются убытки в виде соответствующей переплаты по процентам, и он сможет потребовать его взыскания с первого банка в пределах исковой давности.
Но что, если такой договор был нарушен заемщиком, который выбрал первый транш, но вовремя его не вернул? В такой ситуации, если договор расторгнут банком, замещение возможно только в отношении той суммы, которая была выдана заемщику и досрочно возвращена в результате акселерации, в остальной части невыбранного кредитного лимита замещение немыслимо, так как в этой части договорные обязательства так и не возникли (не созрели) до момента расторжения.1.6. Правовая квалификация убытков в виде конкретной ценовой разницы
Интересен вопрос о правовой природе убытков, возмещающих конкретную ценовую разницу, с точки зрения принятой в российском праве дихотомии реального ущерба и упущенной выгоды. В ряде ситуаций квалификация будет иметь важное практическое значение в контексте российского права, которое иногда (часто безосновательно) проводит различия между этими категориями убытков. Например, иногда в силу закона с нарушителя договора взыскивается только реальный ущерб и не взыскивается упущенная выгода. Может данный вопрос стать актуальным и в тех случаях, когда договор содержит оговорку об исключении взыскания упущенной выгоды. Кроме того, в случае банкротства должника требование о возмещении реального ущерба считается ординарным требованием, а требование о возмещении упущенной выгоды по каким-то неясным причинам и вопреки общепринятому в европейском праве решению субординируется.
Если смотреть на вещи сугубо формально, то получается, что взыскание конкретной ценовой разницы может являться как реальным ущербом, так и упущенной выгодой в зависимости от того, кто заявляет требование о возмещении таких убытков. Если, например, поставщик был вынужден продать товар по цене ниже, чем цена расторгнутого из-за нарушения покупателем договора, эта разница составляет упущенную выгоду (не будь договор нарушен и расторгнут, а будь он исполнен покупателем, поставщик бы извлек бо́льшую выгоду из факта распоряжения своим товаром). Если речь идет об отказе покупателя от договора из-за нарушений, допущенных поставщиком, и покупке покупателем аналогичного товара на рынке по более высокой цене, налицо классический реальный ущерб.
Но такое решение не представляется логичным с точки зрения существа отношений. По сути, в обоих вышеуказанных случаях срыва договора поставки взыскивается один и тот же вид убытков. Разная квалификация требования о взыскании одного и того же типа убытков в зависимости от того, кто нарушил договор, противоречит справедливости и формальному равенству. Нелепа ситуация, когда при банкротстве сорвавшего договор продавца требование покупателя о взыскании ценовой разницы окажется в ординарной третьей очереди (так как это реальный ущерб), а в абсолютно симметричной ситуации с банкротством сорвавшего договор покупателя требование продавца о взыскании ценовой разницы окажется субординировано, так как будет квалифицировано как требование о взыскании упущенной выгоды. Безусловно, этот пример является одной из множества иллюстраций надуманности самого разграничения реального ущерба и упущенной выгоды. Но как быть в условиях действующего законодательства?
Можно предложить во имя справедливости и формального равенства конкретную ценовую разницу при заключении замещающей сделки всегда квалифицировать как реальный ущерб. Иногда предлагается такое догматическое обоснование. Эта компенсация выплачивается в связи с прекращением обязательственных прав с тем или иным имущественным содержанием, причем прекращением, которое было спровоцировано нарушением договора. По сути, эта компенсационная выплата выступает в качестве своего рода ответственности за вынужденную утрату имущественного права. При этом утрата имущества в п. 2 ст. 15 ГК РФ прямо названа реальным ущербом.