Впрочем, следует признать, что данный вопрос остается до сих пор достаточно спорным.
Подробнее о проблематике течения давности по требованию о возмещении убытков см. комментарий к ст. 393 ГК РФ.1.9. Диспозитивность
Несмотря на то что в комментируемой норме отсутствует прямо выраженная оговорка о ее диспозитивном характере, диспозитивность положений о порядке расчета убытков очевидна и признается в большинстве правопорядков. Этот вывод следует из телеологического, а также системного толкования данных норм (последнее в логическом их единстве с п. 2 ст. 400 ГК РФ).
Условия договора о порядке расчета убытков в виде ценовой разницы на случай срыва договора иногда встречаются в серьезных долгосрочных контрактах. В таких условиях стороны пытаются снять многие вопросы, которые возникают при расчете таких убытков и которые разбирались выше в рамках настоящего комментария. Например, стороны могут установить допустимый порядок заключения замещающих сделок для целей определения соответствующей ценовой разницы, ограничения в отношении потенциальных «субститутов», особенности информационного взаимодействия сторон в период после разрыва договора и до заключения замещающей сделки, предельное значение ценовой разницы, конкретизировать правила митигации и т.п.
Естественно, такая свобода знает свои пределы и отступает в той степени, в которой:
а) речь идет о попытке прямо или косвенно уменьшить размер ответственности, к которой был бы привлечен нарушитель в силу общих правил, а само состоявшееся нарушение носит умышленный характер (п. 4 ст. 401 ГК РФ);
б) с помощью таких условий ограничиваются права потребителя; и
в) соответствующее условие носит явно несправедливый характер и налицо основания для контроля справедливости условий договора, заключенного при явном неравенстве переговорных возможностей (ст. 10, 428 ГК РФ).
Подробнее о пределах свободы договора при установлении оговорок об ограничении ответственности см. в комментарии к п. 2 ст. 400 ГК РФ.2. Убытки в виде абстрактной ценовой разницы
В п. 2 комментируемой статьи закреплена формула абстрактного метода расчета убытков при прекращении нарушенного договора. В реальности сфера применения этого механизма расчета убытков шире, чем случаи расторжения договора в ответ на нарушение, он применим и к иным сценариям, когда происходит срыв договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора (подробнее см. п. 1.1.1 комментария к настоящей статье).
Данный способ расчета убытков применим к случаям срыва возмездных синаллагматических договоров (подробнее см. п. 1.1.3 комментария к настоящей статье).
Суть этого абстрактного метода в том, что пострадавшая в результате срыва договора сторона требует от стороны, ответственной за такой срыв, возмещения разницы между ценой прекращенного договора и текущей рыночной ценой на аналогичные товары, работы или услуги, рыночной арендной платой, ставкой кредита или иного предоставления, которое было предметом сорванного синаллагматического договора. Если разница между ценой сорванного договора и текущей рыночной ценой оказывается не в пользу кредитора, сторона, ответственная за срыв договора, обязана эту разницу возместить. Например, если покупатель просрочил внесение предоплаты и поставщик отказывается от договора, но к моменту отказа рыночная цена товара упала, поставщик вправе требовать от покупателя возмещения разницы между более высокой договорной ценой и упавшей рыночной ценой на товар на момент расторжения. Другой пример: если арендодатель нарушает договор аренды и арендатор правомерно расторгает договор, но к моменту расторжения рыночная ставка арендной платы выросла по сравнению с той, которая была закреплена в расторгнутом договоре, арендатор вправе потребовать образующейся ценовой разницы.
Взыскание абстрактных убытков – так же как и убытков в виде конкретной ценовой разницы – возможно только в случае, когда сторона, спровоцировавшая срыв договорной программы, отвечает за это обстоятельство с точки зрения правил п. 1–3 ст. 401 ГК РФ.
Правило комментируемого пункта о взыскании абстрактной ценовой разницы вступило в силу 1 июня 2015 г. Но оно применимо и к договорам, заключенным до этого, так как тот же способ расчета убытков был раньше установлен в п. 3 ст. 524 ГК РФ для случаев расторжения нарушенного договора поставки, и это правило должно было в тот период применяться (и в практике ВАС РФ применялось) по аналогии закона в отношении сценария срыва иных договоров. Так, например, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 закреплял возможность взыскания абстрактных убытков при расторжении нарушенного договора купли-продажи недвижимости; п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 распространил применение абстрактного способа расчета убытков на случаи нарушения заемщиком договора кредита и досрочного истребования выданного кредита. Появление п. 2 ст. 393.1 ГК РФ лишь подтверждает универсальность этого метода расчета компенсации.
Данный способ расчета убытков при срыве договора хорошо известен ряду правопорядков и международным актам унификации частного права (ст. III.–3:107 Модельных правил европейского частного права, п. 1 ст. 7.4.6 Принципов УНИДРУА, ст. 76 Венской конвенции 1980 г.).2.1. Обоснованность допущения абстрактного расчета
Абстрактная формула считается грубым и упрощенным способом подсчитать размер наиболее вероятного позитивного договорного интереса в сценарии срыва договора, выступает в качестве своего рода абстрактной альтернативы конкретному расчету ценовой разницы по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ и базируется на идее презюмируемой митигации (см. п. 1.1.2 комментария к настоящей статье). Иногда утверждается, что этот способ не претендует на достижение иллюзорной цели обеспечения абсолютно точной компенсации и позволяет избежать сложностей и высоких литигационных издержек, связанных с анализом уникальных обстоятельств, с которыми столкнулся конкретный кредитор. И действительно, абстрактный расчет значительно упрощает положение кредитора.
В то же время оборотной стороной этой простоты оказывается то, что такой расчет в целом ряде ситуаций приводит к сверхкомпенсации и может дать кредитору больше, чем его реальный ущерб или упущенная выгода.
Такой расчет применяется прежде всего в двух ситуациях. Первая – те случаи, когда кредитору затруднительно доказать, какая из заключаемых им сделок до или после срыва договора является замещающей по отношению к сорванному договору. Здесь идея рассчитать убытки по абстрактной модели с опорой на текущий уровень цен кажется вполне здравой, своего рода приблизительным способом определить позитивный интерес. Например, если один из десятков поставщиков материалов сорвал поставку, а отгрузки осуществляются регулярно и на разных ценовых или неценовых условиях, покупателю будет сложно доказать, какая из этих разнообразных закупочных операций замещала тот объем, который выпал из-за срыва одного договора. Если в такой ситуации покупатель взыщет с продавца разницу между ценой сорванного договора и текущей ценой на момент срыва договора, в большинстве случаев полученная сумма вряд ли будет сильно отличаться от действительных убытков покупателя. То же, если банк был вынужден произвести акселерацию долга на фоне впадения заемщика в просрочку и получает в свое распоряжение средства, которые он будет далее размещать заново, выдавая новые кредиты. Если на рынке ставки упали, банк получит меньший доход. Но ему будет крайне проблематично доказать, какой из множества кредитов, которые он предоставлял своим заемщикам на разных условиях в период после досрочного возврата долга, замещает ту кредитную сделку, по которой он был вынужден произвести акселерацию.
Вторая ситуация, в которой кредитор, скорее всего, обратится к абстрактной формуле, имеет место тогда, когда кредитор после срыва договора в принципе утратил интерес к реализации соответствующей операции. Например, после просрочки в поставке товара и вынужденного отказа покупателя от договора сама цель покупки для покупателя отпадает, и он в принципе утрачивает интерес к реализации данной операции, и именно поэтому не заключает замещающую сделку. Взыскание абстрактных убытков в такой ситуации – куда более спорная идея. Покупатель может в принципе не понести никакие убытки.
Представим, что некое рекламное агентство не выполнило заказанную работу по подготовке макетов и изготовлению рекламных буклетов для определенного мероприятия, заказчик отказался от договора, но на фоне того, что мероприятие уже прошло, смысла в обращении к третьему лицу нет, и заказчик использовал иной способ распространения информации о мероприятии. Возможно, его убытки в такой ситуации в принципе отсутствуют, поскольку зал в итоге оказался все равно заполнен. Если заказчик в данной ситуации предъявит агентству требование о взыскании разницы между ценой договора и текущей ценой на такие услуги и работы, и суд удовлетворит это требование, заказчик получит сверхкомпенсацию.
В некоторых подобных ситуациях в поддержку такого решения могут быть приведены аргументы из области предотвращения получения нарушителем выгоды в результате нарушения. Представим, что поставщик не смог поставить товар, а покупатель в связи с этим потерял интерес к договору и отказался от последнего. Если даже у покупателя нет убытков, логика во взыскании абстрактной ценовой разницы с поставщика может быть в том, что не поставленный покупателю товар поставщик может продать третьим лицам по выросшей рыночной цене. Возможно, поставщик, собственно, и уклонился от поставки, не желая исполнять договор по согласованной цене, так как ему выгоднее продать его по такой выросшей цене. В этой ситуации взыскание абстрактной ценовой разницы лишает продавца этой выгоды и может выступать скрытой формой взыскания с нарушителя неправомерных доходов. Но на это можно было бы возразить, что для взыскания таких доходов имеется иное правовое основание – абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ.