Можно было бы также заявить, что взыскание абстрактных убытков служит предоставлению кредитору суммы, которой ему может не доставать для финансирования реальной замещающей сделки, которую он только планирует заключить. Например, если цена на рынке выросла, а продавец сорвал договор, покупателю, чтобы купить такой же товар, потребуется платить больше, но у него может не быть свободных средств. Уплата абстрактной ценовой разницы, казалось бы, может быть направлена на решение этой проблемы. На это можно было бы заявить, что добровольное погашение такой разницы происходит редко, а судебный процесс может занять не один месяц, а то и год, и вряд ли какой-либо разумный кредитор, особенно если он действует как коммерсант, будет столько ждать, прежде чем заключить замещающую сделку. Кроме того, эта логика никак не позволяет объяснить применение абстрактного расчета в сценарии падения рыночных цен и срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, которая выступает в качестве плательщика.
В общем и целом, как мы видим, политико-правовая основа допущения абстрактных убытков не лишена некоторых спорных аспектов. В этом плане неудивительно, что данный прием не является признаваемым во всех странах и нередко вызывает определенные дискуссии. В то же время, как мы видим, российский законодатель не посчитал эти сомнения принципиальными и универсализировал общее правило о взыскании абстрактных убытков.2.2. Природа абстрактного расчета
Но далее мы сталкиваемся со сложным выбором: означает ли норма комментируемого пункта, что абстрактный расчет создает лишь опровержимую презумпцию того, что убытки кредитора не меньше, чем указанная абстрактная ценовая разница, но должник может попытаться опровергнуть данную презумпцию и доказать, что действительные убытки на самом деле меньше или вовсе отсутствуют? Или речь идет действительно о полноценной не привязанной жестко к размеру реального ущерба или упущенной выгоды компенсации, и она подлежит взысканию, даже если установлено, что кредитор вовсе никаких убытков не понес, а возможно, даже и выиграл в результате нарушения и срыва договора?
Данный вопрос может вызывать и вызывает споры. Как представляется, идея с опровержимой презумпцией и перенесением на должника бремени доказывания того, что действительные убытки кредитора меньше, является концептуально верной.
Частным проявлением этого концептуального вопроса является вопрос о том, может ли кредитор рассчитывать на взыскание абстрактных убытков в ситуации, когда установлено, что кредитор действительно заключил замещающую сделку и конкретная ценовая разница меньше, чем абстрактная.
Буквальное толкование данного правила, а также правила п. 3 ст. 524 ГК РФ приводит нас к выводу о том, что, если замещающая сделка была фактически заключена, кредитор уже не может прибегнуть к абстрактному методу расчета убытков, а вправе применять лишь конкретный метод расчета, указанный в п. 1 комментируемой статьи или п. 1 и 2 ст. 524 ГК РФ. Это вытекает из прямого указания в п. 2 на то, что абстрактные убытки кредитор может требовать, только «если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора» и аналогичной фразы в п. 3 ст. 524 ГК РФ. По логике закона кредитор не обязан доказывать заключение замещающей сделки, если предъявляет к взысканию убытки, рассчитанные по абстрактной модели, но если такая замещающая сделка была заключена, и этот факт в суде установлен, требовать взыскания убытков, рассчитанных по абстрактному методу нельзя. Если выяснится, что кредитор заключил конкретную замещающую сделку, размер убытков должен определяться с учетом конкретной, а не абстрактной ценовой разницы. Если кредитор не подтверждает заключение замещающей сделки, бремя доказывания заключения кредитором такой сделки лежит на должнике. Иначе говоря, из закона следует, что абстрактный расчет – это резервный способ расчета убытков, который отвергается при наличии данных о конкретной ценовой разнице.
Тот же подход отражен в ст. III.–3:107 Модельных правил европейского частного права, п. 1 ст. 7.4.6 Принципов УНИДРУА, ст. 76 Венской конвенции 1980 г.
В пользу этого можно было бы привести следующий аргумент. Как указывалось выше, допустимость взыскания убытков, рассчитанных абстрактным методом, базируется на презюмируемой митигации (п. 1.1.2 комментария к настоящей статье). Но к чему презюмировать митигацию, если кредитор действительно заключил замещающую сделку и зафиксировал убытки в виде ценовой разницы? Переход от конкретного к абстрактному методу исчисления убытков выглядит нелогично.
В то же время нельзя не отметить, что в ряде правопорядков кредитору предоставляется полная свобода выбора способа расчета убытков. В рамках такой модели кредитор свободен в выборе способа калькуляции своих убытков либо по конкретному, либо по абстрактному методам и вправе выбрать тот из них, который на выходе дает бо́льшую сумму возмещения. Например, если поставщик не поставил товар за 100 тыс. руб. и покупатель отказался от договора, рыночная цена на момент отказа была 110 тыс. руб., но покупатель заключил замещающую сделку за 105 тыс. руб., так как выждал корректировки рыночной цены или смог получить от третьего лица особую скидку, то при такой интерпретации покупатель, несмотря на то, что его фактические убытки составили всего 5 тыс. руб., может потребовать взыскания убытков по абстрактной формуле в размере 10 тыс. руб. Эта модель известна ряду правопорядков, но, судя по всему, российский закон отвергает эту модель. При разрешении спора по российскому праву разница в 10 тыс. руб. будет лишь презюмироваться убытками покупателя, но если поставщик докажет или покупатель признает, что именно этот сорванный поставщиком договор замещался вполне конкретной сделкой покупателя по покупке товара за 105 тыс. руб. и убытки покупателя от переориентации на нового поставщика составляют 5 тыс. руб., суд должен взыскать лишь эти 5 тыс. руб.
При анализе поставленного вопроса стоит обратить внимание на важный нюанс. ВС РФ в п. 11 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 указал, что убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка.
Имел ли действительно ВС РФ в виду истолкование закона contra legem и закрепление модели свободного выбора способа расчета убытков? Или фраза о праве взыскания убытков, рассчитанных по абстрактной модели, независимо от заключения замещающего договора, просто не очень корректно отражает мысль, что такой способ расчета доступен, если кредитор не заключал замещающую сделку? Ответ не вполне ясен. Думается, что второе предположение ближе к действительности, но пока данный вопрос можно отнести к категории не вполне проясненных.2.3. Определение текущей цены на аналогичное предоставление
Комментируемая норма при определении абстрактных убытков ссылается на текущую цену, которая сложилась на момент прекращения договора. Но что представляет собой текущая цена? 2.3.1. Всегда ли текущая цена является рыночной ценой?
Согласно п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[т]екущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте – цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов».
По общему правилу текущей ценой является рыночная цена. Но для использования рыночной цены необходимо наличие относительно развитого рынка, на котором совершается множество возмездных сделок, предмет которых совпадает с предметом сорванного договора. Доказательством такой рыночной цены могут быть заключения оценщиков, данные соответствующих бирж, данные официальной статистики, либо, как показывают некоторые определения ВС РФ, даже коммерческие предложения конкретных участников рынка (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 9 февраля 2021 г. № 5-КГ20-152-К2).
Но всегда ли речь идет только о рыночной цене? Здесь можно высказать определенные сомнения.
Если речь идет о срыве договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, иногда может показаться куда более разумным использование не рыночной цены, а той цены, по которой сторона, которая должна была осуществить по сорванному договору характерное предоставление, осуществляет его обычно на момент срыва договора своим клиентам. Например, зачем в сценарии со срывом договора по причине нарушения этого договора покупателем обращаться для определения текущей цены к каким-то оценкам рыночной цены на аналогичные товары, если можно установить, по какой цене сам данный поставщик регулярно реализует продукцию другим покупателям? Разумеется, такой подход оправдан в тех случаях, когда отпускные цены неисправного поставщика на момент прекращения нарушенного договора увеличились. Если он цены не повышал, для покупателя такой базис расчета убытков не будет иметь никакого смысла. В случае же положительного ценового сальдо такой показатель будет куда лучшим приближением к действительным убыткам покупателя, чем абстрактное заключение некоего эксперта о статистике цен на такой товар по рынку в целом.
Примеры использования именно такого подхода можно обнаружить в судебной практике. Так, в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 суд рассуждает о взыскании абстрактных убытков в сценарии акселерации кредитного долга по причине нарушения договора заемщиком, одобряя следующий ход рассуждения неназванного нижестоящего суда: «При определении размера названных убытков (неполученных доходов) суд учел, что банк получил в свое распоряжение сумму кредита в ходе обращения взыскания на предмет залога, предоставленный должником. Однако даже получив в свое распоряжение денежные средства, составляющие сумму кредита, банк не сможет разместить ее на тех условиях, которые были установлены кредитным договором с ответчиком, так как средние ставки по такого рода кредитам в настоящее время существенно снизились. Суд пришел к выводу, что разница между процентными ставками (ставкой, предусмотренной кредитным договором, и той, по которой в настоящее время банк выдает ан