2.5. Правовая природа абстрактных убытков
По поводу того, относятся ли абстрактные убытки к категориям реального ущерба или упущенной выгоды, существует некоторая неопределенность. Формально такие убытки представляют собой абстрактный расчет реального ущерба (если пострадавшей стороной является плательщик, а цена на рынке выросла) или упущенной выгоды (если пострадавшей стороной является контрагент, осуществляющий характерное предоставление, а цена на рынке упала). Но возникают серьезные сомнения в отношении оправданности разной квалификации таких требований. Этот вопрос может приобрести практическое значение в некоторых контекстах: например, при банкротстве должника с учетом абсурдной субординации в российском законодательстве требования о взыскании упущенной выгоды, а также при наличии в законе или условиях договора запрета на взыскание упущенной выгоды.
В принципе, есть основания рассматривать такие убытки в обоих вышеуказанных сценариях в качестве реального ущерба для целей применения тех норм законодательства, которые дифференцируют правовой режим реального ущерба или упущенной выгоды. Здесь с необходимыми адаптациями применимы те выводы, которые были сделаны в п. 1.9 комментария к настоящей статье в отношении убытков в виде конкретной ценовой разницы.2.6. Некоторые другие проблемы2.6.1. Нарушение правил митигации при выборе момента расторжения
Если в сценарии с расторжением нарушенного договора будет установлено, что кредитор специально выбирал момент отказа от договора, с тем чтобы обосновать максимально возможную абстрактную ценовую разницу для ее последующего взыскания с контрагента, могут открываться основания для ограничения размера убытков по правилам ст. 404 ГК РФ в связи с тем, что своим неразумным промедлением потерпевший способствовал увеличению своих убытков или с опорой на общий запрет злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Так, если продавец попал в просрочку по трансферу акций, а покупатель, видя рост цены на акции некоего ПАО на бирже, долго выжидал и отказался от договора только тогда, когда цена достигла «потолка», а затем рассчитал механически образующуюся ценовую разницу и потребовал ее возмещения, такому покупателю может быть отказано в иске в соответствующей части.2.6.2. Особенности расчета абстрактных убытков при срыве долгосрочных договоров
Сложные проблемы возникают при попытке взыскания абстрактных убытков при срыве долгосрочных договоров (аренда, поставка товара по графику и т.п.). Здесь с необходимыми адаптациями применимы замечания, которые были сделаны по тому же поводу в п. 1.8 комментария к настоящей статье в отношении взыскания убытков в виде конкретной ценовой разницы.2.6.3. Абстрактные убытки при частичном расторжении
Если договор расторгнут частично (пропорционально неисполненной части обязательств нарушителя) или так же частично прекращен по иным обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, кредитор может использовать абстрактный метод расчета убытков в отношении той части договорной синаллагмы, которая прекращается.2.6.4. Исковая давность по взысканию абстрактных убытков
К вопросу об определении момента расчета исковой давности по требованию о взыскании абстрактных убытков применимы с необходимыми адаптациями те замечания, которые были сделаны в п. 1.11 комментария к настоящей статье в отношении того же вопроса, возникающего в связи с взысканием убытков в виде конкретной ценовой разницы.
Было бы логично по общему правилу исчислять исковую давность по таким убыткам с момента отказа от договора или иного варианта прекращения договора. Исключением может быть случай, когда кредитор допустил неразумное затягивание с реализацией права на отказ от договора в условиях, когда должник прямо заявил о нежелании исполнять договор.
Там же, где кредитору нельзя вменить в вину затягивание с отказом от договора, пресечение вечного оттягивания момента истечения давности можно обеспечить за счет применения правил п. 1 ст. 207 ГК РФ. Взыскание абстрактных убытков – это дополнительное требование. Согласно же п. 1 ст. 207 ГК РФ, если основное требование задавнено, то считается задавненным и дополнительное требование, а возникающее после этого дополнительное требование изначально возникает в задавненном формате. Соответственно, если отказ от договора происходит после истечения давности по основному требованию, дополнительное требование о взыскании абстрактных убытков возникает сразу же в задавненном формате. Впрочем, данный вопрос спорен.
Вместе с тем в практике ВС РФ можно обнаружить намек на применение иного подхода, согласно которому течение давности на взыскание таких убытков начинается с момента нарушения договора (см. п. 1.11 комментария к настоящей статье).2.7. Диспозитивность
Несмотря на то что в комментируемой норме отсутствует прямо выраженная оговорка о ее диспозитивном характере, нет препятствий к тому, чтобы стороны исключили или модифицировали правила о взыскании абстрактных убытков.
Например, вполне допустимо договорное условие о том, что в случае прекращения договора убытки должны доказываться на общих основаниях, а абстрактный расчет убытков не применяется.
Но если договор пытается ограничить права кредитора на использование такого расчета убытков, здесь применимы общие пределы свободы договора таких условий (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 400 ГК РФ). Так, например, они не сработают, если речь идет об умышленном нарушении (см. п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также ничтожны, если включены в потребительский договор и усекают права потребителя (п. 1 ст. 16 Закона о защите права потребителей). Равным образом договорное условие об исключении применения абстрактного метода расчета убытков может быть в некоторых случаях заблокировано судом с точки зрения доктрины справедливых договорных условий (ст. 10 и ст. 428 ГК РФ).3. Соотношение с иными видами убытков и иными санкциями за нарушение3.1. Соотношение с другими видами убытков
Следуя подходам, сложившимся в международных источниках (ст. 75, п. 1 ст. 76 Венской конвенции 1980 г., ст. III.–3:706, III.–3:707 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.5, п. 1 ст. 7.4.6 Принципов УНИДРУА), российский законодатель предусматривает, что взыскание конкретных и абстрактных убытков, рассчитанных по правилам п. 1 и 2 настоящей статьи, не исключает право кредитора требовать возмещения иных убытков.
Например, если поставщик просрочил отгрузку продукции со склада на шесть месяцев, что спровоцировало возникновение у покупателя мораторных убытков в виде дополнительных расходов на оплату услуг экспедиторов или перевозчиков, которые он не понес бы, если бы товар был отгружен вовремя, а далее покупатель, устав ждать, отказался от договора и был вынужден заключить замещающую сделку с другим поставщиком по более высокой цене, покупатель может требовать взыскания с поставщика как мораторных убытков за период просрочки, так и убытков в виде конкретной ценовой разницы в полном объеме.
Но при этом могут быть некоторые убытки, взыскание которых исключено наряду со взысканием конкретных или абстрактных убытков по п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ. Например, продавец-посредник, отказавшись от заключенного с конечным покупателем договора в ответ на просрочку оплаты, не может потребовать взыскания с покупателя и убытков, рассчитанных по п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ (возникших в связи с падением цены на рынке), и кумулятивно упущенную выгоду в виде неполученной спекулятивной маржи, которую он планировал заработать в результате перепродажи. Иначе получится двойное возмещение одного и того же, по сути, интереса.3.2. Соотношение с мораторными неустойками или процентами
Если разрыву договора предшествовала просрочка и в связи с ней были начислены пени или мораторные проценты, эти начисленные мораторные санкции не должны засчитываться в счет суммы убытков, возникающих уже в связи со срывом договорной программы, в том числе убытков в виде конкретной или абстрактной ценовой разницы по п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ. Логика в том, что мораторные проценты или пени направлены на компенсацию прежде всего текущих мораторных убытков, связанных с ожиданием задержавшегося исполнения, и не покрывают по умолчанию дополнительные убытки, вызванные срывом всей договорной программы по причине затянувшейся просрочки. Поэтому здесь следует подвергать телеологической редукции правила ст. 394, 395 ГК РФ о зачетном соотношении убытков и неустойки (мораторных процентов): это зачетное соотношение выстраивается только в сценарии, когда убытки и неустойка (мораторные проценты) имеют единую природу. Когда неустойка установлена за просрочку, она идет в зачет к сумме убытков за просрочку, но к убыткам за срыв договорной программы она не засчитывается. Данная позиция сейчас однозначно закреплена в Определении СКЭС ВС РФ от 22 сентября 2020 г. № 305-ЭС20-4649 и п. 19 Обзора судебной практики ВС РФ № 4 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 23 декабря 2020 г.). Более подробный разбор этой проблематики см. в комментарии к п. 1 ст. 394 ГК РФ.3.3. Соотношение с требованием реального исполнения обязательства
Кредитор не может сочетать требование о взыскании убытков за срыв договорной программы, в том числе рассчитанных по правилам п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ, с одной стороны, и требование об исполнении нарушенного договорного обязательства в натуре – с другой. Убытки за срыв договора взимаются в сценарии расторжения договора или его прекращения невозможностью исполнения, а также в сценариях ликвидации или реорганизации должника (подробнее см. в комментарии к ст. 396 ГК РФ).
Но если договор носит длящийся характер и опосредует совершение неоднократных экономических операций, такое сочетание возможно в той степени, в которой эти несочетающиеся средства защиты касаются разных операций. Например, если покупателю в рамках одной из партий было поставлено дефектное оборудование, покупатель в ответ может потребовать устранения дефекта, но од